工程招投标代理机构与投标人的关系及风险规避-保险论文发表

工程招投标代理机构与投标人的关系及风险规避

刁铁城
摘要：本文通过招标代理机构是否可以与被代理招标工程的投标人有隶属关系、合作关系或者其他利益关系为引线，阐述了现行法律关于此事项的规定和现实性，认为招标代理机构与被代理招标工程的投标人不得有隶属关系、合作关系或者其他利益关系不具有现实普遍性，即使有规定，也难以解决现实矛盾。只有通过立法规定招标代理机构的准入、性质、业务范围，才能从根本上解决法律的漏洞，使招标人有效规避招投标过程中风险。

关键词：招标代理机构招标人投标人隶属关系风险

笔者在准备一级建造师资格考试学习过程中，发现中国建筑工业出版社出版、全国一级建造师职业资格考试用书编写委员会编写的《建设工程法规及相关知识》62页关于招标代理机构，有如下陈述：“工程招标代理机构不得与被代理招标工程的投标人有隶属关系、合作经营关系或者其他利益关系。” 那么这种说法是否成立呢？如果不限制两者的关系，那么又如何规避两者可能实施的不正当竞争行为？
一、工程招投标代理机构与投标人是否可以存在隶属关系、合作经营关系或者其他权益关系
“工程招标代理机构不得与被代理招标工程的投标人有隶属关系、合作经营关系或者其他利益关系。”的说法是否成立，关键是看有无现行法律上的依据和事实依据。根据以上原则，笔者认为此种说法是不具有普遍意义的。
1、此说法无法律依据。关于招投标代理机构的规定，主要体现在《中华人民共和国招投标法》中，其十四条第二项规定：“招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系”。可见本法规定了不得与招标代理机构存在隶属关系或利益关系的主体仅为行政机关和其他的国家机关。投标人主要是企业法人或无法人资格的其他组织，还可以包括自然人，其均不符合“行政机关和其他国家机关”的范畴，可见《中华人民共和国招投标法》并未限制招标代理机构与投标人有隶属关系、合作经营关系或者其他利益关系。
在中华人民共和国国家发展计划委员会建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部民用航空总局联合颁布的《工程建设项目施工招标投标办法》中，第二十二条规定：“招标代理机构不得接受同一招标项目的投标代理和投标咨询业务。”此规定是否是指招标代理机构不得与投标人有隶属关系、合作经营关系或者其他利益关系呢？笔者认为不能说明。如果招标代理机构虽与投标人有隶属关系，但只要招标代理机构接受招标人的招标委托后不接受参加本工程投标的隶属关系的投标人的投标代理和投标咨询业务，仍然是不违反规定的。对于合作经营或者其他利益关系包含的内容很广，合作经营并不仅指“接受同一招标项目的投标代理和投标咨询业务”，还可以有更广泛的合作，而只要招标代理机构不接受与自己有合作经营关系或者其他利益关系的，就同意招标项目的投标代理和投标咨询业务，同样是不违反规定的。这条规定更多的是招标代理机构的义务，而非双方的关系。
在各地方法规规章中，关于此点规定不一，有的没有说明，有的则明确规定招标代理机构不得与投标人有利益关系。如《四川省工程建设项目招标代理办法》　第二十四条规定“招标代理机构不得与招标人有隶属关系或者有股东、合作经营和其他利益关系”。但因为是地方法规，使用范围有限，所以不能认为是普遍适用的原理。
2、事实上的矛盾。在事实上的不可行基于两点：首先，招标代理机构接受招标人的委托代理招标事宜，要早于投标人或潜在投标人的确定，所以不可能同时确定招标代理机构和潜在投标人的关系。因为根据《工程建设项目施工招标投标办法》第八条的规定，依法必须招标的工程建设项目，应当具备几个条件才能进行招标，首先一条就是要求招标人已经依法成立。在招标人委托招标的情况下就是指已经确定了招标代理机构。只有确定了招标代理机构并满足其他招标的规定，才允许招标。也只有开始招标，不管是公开招标或者邀请招标，才能确定投标人。否则没有开始招标，潜在的投标人就不知道有招标项目，也就不会投标，招标人也无从确定可能的投标人，更无从判定是否与招标代理机构存在隶属关系、合作经营关系或其他利益关系。
再次，限制结果可能导致竞争不足、丧失最佳中标人，损害招标人的利益。如果禁止投标人不得与招标代理机构存在隶属关系、合作经营关系或其他利益关系，那就无疑剥夺了这部分潜在投标人的投标资格，显然是不公平的，尤其是对于一些在施工、招标代理都十分优秀的综合单位。后果是可能排除了最可能满足招标人要求的投标人或者造成竞争不公平或竞争性不足，甚至造成投标人数不足，招标无效，给招标人造成损失。尤其是当项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的情况下，因投标人与招标代理机构存在以上关系而被排除，更可能应丧失最佳中标人，给招标人带来损失。而如果不想排斥掉优秀的投标人而改换招标代理机构，招标人将不得不中断招标工作，显然违反了《中华人民共和国招投标法》中不得随意中止招标的规定，承担法律责任。不论如何，中途改换招标代理机构的做法都是不可取的，因为招标代理机构因为代理招标事宜，熟悉很多招标人的秘密，如果撤换招标代理机构，则该机构更可能将掌握的秘密告知投标人，虽然被撤换的招标代理机构仍然承担保守秘密的义务。更可能的是这将成为投标人不正当竞争的手段。
可见，根据先行法律规定，招标代理机构和投标人不得存在利益关系的说法并无普遍的约束力。即使有规定，也难以解决现实对于个别与群体不公平的矛盾。
二、招标人如何规避因招标代理机构和潜在投标人存在隶属关系、合作经营关系或其他利益关系而带来的风险
尽管不得以招标代理机构和投标人存在利益关系为由限制投标人投标或者改换招标代理机构，但是两者的特殊关系仍可能为招投标过程中实施不正当竞争行为带来便利。如《工程建设项目施工招标投标办法》第47条规定的投标人与招标人串通投标行为：
（1）招标人在开标前开启投标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价：
（2）招标人向投标人泄露标底；
（3）招标人与投标人商定，投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或招标人额外补偿；
（4）招标人预先内定中标人；
（5）其他串通投标行为；
由于招标代理机构的特殊位置，可以替代招标人实施以上串通投标行为，给招标人带来危害。那么如何规避此类风险呢？
1、严格招标代理机构的设立及业务范围。根据《中华人民共和国招投标法》第13条的规定，招标代理机构是“依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会**组织。”并且“招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系”。而我们讨论的招标代理机构可以与投标人存在隶属关系、合作经营关系以及其他利益关系，是基于没有法律依据而实际禁止的不可行性，如果没有对于招标代理机构与和性质的严格限定，两者存在利益关系和由此造成的事实不能就无法根除，就必然造成允许有特殊关系的招标代理机构和投标人同时参与同一项目的情况发生。限制招标代理机构与投标人的特殊关系，而使兼具两者能力的单位只能在投标或招标代理两项业务中取其一，显然是不公平的，甚至会成为招标人排斥投标人的手段，但如果不限制，则会造成其他投标人的不公平。
所以这实际上是法律的漏洞，所以只有通过立法加以解决。
基于此，应该规定招标代理机构的业务只能限定在“招标代理及为招标人提供服务，而不得从事投标代理和投标咨询服务”，而机构成立条件必须为独立法人或其他组织，不得与其他项目有关企业法人或其他组织有隶属关系、合作经营关系和其他利益关系。其他施工企业、监理单位、勘察设计单位等潜在投标人不得从事招标代理工作或开展招标代理业务，作到“你是你，我是我”。排除了招标代理机构从事其他服务或其他可能与招投标有关的组织从事招标代理业务，从根本上解决了“你中有我，我中有你”的局面。否则只单纯规定招标代理机构不得与投标人有利益关系，而不从业务上进行制约，就会出现两者在同一项目中相遇或只能在两者中选其一的尴尬局面。招投标**机构应切实履行居间**服务职责，不干预工程价格，对工程造价应随市场物价及预算工程师预算相结合，以最低价格和业主单位所能接受的价格作为中标价，以弱化其**机构的权力。
2、加强法律惩处力度，对于招标代理机构和投标人串通的，要严格进行惩处，除追究民事责任外，严重构成犯罪的，应依法追究刑事责任。对于招标代理机构单位违法犯罪的，应撤消招标代理机构资格，相关人员永远不得从事招标代理。主要是加大惩处力度，提高违法成本。
3、建设单位应建立内部约束机制。建筑发包单位在房屋建筑设计、招投标、施工和验收等全过程中应建立领导小组制定相应的规定，遇重大问题实行民主集中制，按少数服从多数的原则实施方案，对承建单位应进行综合评比。根据其施工技能，设备条件及企业资质予以评分，初选施工单位。在招投标过程中实行无标底招标或无评委招标办法，从而避免业主方个人从中暗箱操作，增强内部监督制约。
4、对于实际存在的招标代理机构和潜在优秀投标人有利益关系的，应该综合评价各方信用、谨慎处理。如果不希望排除优秀投标人的，尽量选用独立性强、不隶属其他潜在投标人的招标代理机构。如果看中招标代理机构的综合实力，且可能与潜在投标人存在利益关系的，则尽量采用无标底的招标方式，防止招标代理机构与潜在投标人串通。
参考文献：
1、《四川省工程建设项目招标代理办法》，法律教育网，http：//www.chianlawedu.com
2、唐必学、张典斌，《浅析建筑领域贿赂案件的特点、成因及预防》，
法律教育网，http：//www.chianlawedu.com