对我国商事登记中审查义务的相关思考-政治法律论文

对我国商事登记中审查义务的相关思考
吴祝瑜
【内容摘要】关于商事登记采取何种原则审查，登记机关承担何种审查义务，一直以来存在纷争，主要有三种观点，一种是形式审查，一种是实质审查，第三种是折衷审查。商事登记审查义务的不明确、不统一，导致了法定审查义务与实际履行义务之间的冲突，导致了司法审查标准与登记审查标准的冲突。固守实质审查标准显然是不现实的，改革应是一种必然。明确形式审查义务以及商事登记在诉讼中裁判形式的适用，可以较好解决目前存在的冲突。
【关键词】商事登记审查义务冲突解决

一、我国商事登记中审查义务的认识分歧
商事登记，又称商业登记，是指登记机关依照法定的程序和实体要求，对商主体的设立、变更或解散的事实记载于登记簿册，并予以公示的法律制度。现阶段我国涉及商事登记的法律法规众多，而关于商事登记采取何种原则审查，登记机关承担何种审查义务，一直以来存在纷争，主要有三种观点，一种是形式审查，一种是实质审查，第三种是折衷审查。
形式审查与实质审查义务之争一直是我国登记审查义务分歧所在。但何谓形式审查，何谓实质审查，在学理认识上也存在分歧。有学者从登记审查的范围进行区分，认为形式审查仅审查登记申请在登记手续上是否适法；实质审查则在此基础上，还审查其是否与实体法上的权利关系一致，以及实体法上的权利关系是否有效①。有学者则从登记机关的调查权限上界定实质审查，即实质审查指登记机关接受了登记申请之后，应当对登记内容进行询问和调查，以确保登记内容的真实性②。还有的学者认为登记官吏的审查权限及于不动产物权变动原因关系的，为实质审查主义；反之，则为形式审查主义③。目前，从相关的法律规定看，对形式审查与实质审查的界定侧重于第一种区分。
所谓的形式审查是指对申请人提交的文件、证件的完备性、有效性进行审查，审查提交的材料是否依照企业登记法律、行政法规和规章公布的要求申请人提交的全部材料，提交的材料是否符合法定时限、记载事项是否符合法定要求、文书格式是否符合规范，而对提交材料的真实性、合法性不予审查。形式审查具有限制登记机关的自由裁量权、降低商事登记成本、提高登记效率、在实践中易于操作等多方面的优势。国外商事登记制度的发展表明，形式审查已经成为一种立法或事实上的主导原则。
实质审查则是在形式审查的基础上，对登记申请人是否具备登记条件，申请登记事项是否属实等内容进行审查。登记机关对登记行为并不是简单地履行手续，而是全面审查登记的企业是否是一个经济实体，是否可以取得法人资格，对其审查的内容包括经营项目是否符合法律规定、经营管理人员是否具有经营能力、出资额是否达到法定最低限额、主要机构是否健全等等，且所提交的材料是否真实合法。实质审查使商事登记具有更强的公信力，使登记的真实性与合法性、有效性相统一。
折衷审查是界于形式审查和实质审查之间的一种审查方式，兼顾登记效率与真实性、合法性。我国《行政许可法》规定，申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机关应当对申请人提交的材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，应当指派两名以上工作人员进行核查。该规定既包含了形式审查内容，也包含了实质审查的内容，因此笔者认为目前我国商事登记采用的是一种以形式审查为主，实质审查为辅的折衷审查方式。
二、我国商事登记中审查义务的应用冲突
关于商事登记的审查义务，由于相关法律法规规定的折衷审查，而实际登记机关坚持的形式审查以及行政诉讼中法院采用的实质审查标准，导致了商事登记审查义务不明确、不统一，在实际应用中产生众多冲突。
1、法定审查义务与实际履行义务之间的冲突
虽然法律法规规定了根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，应当依法核查，但对需要实质内容核实的情形、审查的手段和方式却没有明确规定，导致企业登记中实质审查的不能，法定的实质审查义务行同虚设。法律规定的不明确导致实际操作的盲目性、随意性，在商事登记中登记机关往往采用形式审查标准。从我国目前推行提高登记效率的窗口式审查的原则下，相对人申请登记的权利事项的取得是否合法、相关事实是否真实、权利是否存在争议等均不在审查之列，只要登记事项形式上符合法定条件，登记机关即应予以登记。并且，从另一个层面看，登记主管机关由于自身的管理力量和水平决定了它根本无法对每一个登记申请从完备性、有效性到真实性、合法性进行全方位审核和把关，难免导致瑕疵登记的大量出现，造成法定审查义务与实际履行义务之间的冲突。
2、司法审查标准与登记审查标准的冲突
我国的行政诉讼制度规定人民法院审理行政案件，对行政机关具体行政行为的合法性进行审查。作为救济的底线，法院自然应坚守正义，承担起维护正义的功能。因此在行政诉讼中，对登记行为的合法性进行认定，采用全面审查标准，即以登记内容的真实、有效、合法为标准。然而在法律法规没有明确规定的情况下，登记机关往往难以承担实质审查义务，而司法审查标准远远高于登记机关实际履行的审查义务，这种现状将造成登记行为合法性界定标准的模糊，造成追求登记内容真实的目标同公信力所要求的稳定性之间的冲突，致使登记效力丧失应有的确定性。
三、我国商事登记中审查义务的冲突解决
1、明确形式审查义务
商事登记审查义务的不明确、不统一，导致应用中的冲突和混乱，而固守实质审查标准显然是不现实的，改革应是一种必然。实质审查义务意味着登记机关在一定程度上履行着对登记事项核实、查证以及确认权属的职能，这种核实、查证以及在此基础上对特定事实状态的确认，无异于对特定争议的裁决活动，实际上意味着登记机关在一定程度上代行了民事诉讼的职能，背离了登记的本来属性以及原有功能。改革的意图应立足于登记本来属性及功能，立足于登记机关所实际承载义务的现状，提高登记效率，确立形式审查义务，实现登记的标准、统一、可操作和快捷。
2、明确商事登记在诉讼中裁判形式的适用
如果明确了登记机关的形式审查义务，那么登记机关只要登记事项形式上符合法定条件，即应予以登记，但有可能出现登记内容与实际状况不一致的情形。对于登记机关已经尽到应有的注意义务且程序合法，但与真实权属不符的情况下，法院采用何种裁判形式，目前有两种观点，一种主张采用确认无效判决形式④，另一种主张采用驳回原告诉讼请求的判决形式⑤，同时告知当事人直接对民事侵权人提起民事诉讼。笔者比较赞同采用驳回原告诉讼请求的裁判形式，因为如果采用确认无效判决形式，则将行政相对人的过错归咎于行政机关，不仅对行政机关不公平，而且会促使行政机关在以后的登记行为中由形式审查转向实质审查来规避诉讼风险，这样结果就完全背离了设立行政登记制度的初衷。而采用驳回原告诉讼请求的判决形式，一方面维持了行政机关的合法登记行为，另一方面又为登记事实问题的解决提供了路径，有利于原告同登记机关乃至诉讼第三人纠纷的化解，以免因法院裁判的既判力制约当事人通过民事诉讼的方式对实质民事争议进行裁决，进而变更登记的可能。
注释：
①张龙文：《民法物权实务研究》，（台北）汉林出版社1977年版，第42页。
②王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第191页。
③陈华彬：《物权法研究》，（香港）金桥文化出版公司2001年版，第300页。
④周公法，行政登记案件的合法性审查及其裁判，人民法院报，2003年8月16日。
⑤栾兴良，从行政第三人谈行政登记侵权之诉，法学研究，2008年2月。