法律论文之浅谈合作开发房地产法律问题

　　我国房地产立法虽然总体上数量众多，体系也较为完整，适用范围广泛，但由于历史和管理体制原因，关于房地产方面的规范性文件，总体而言强调行政管理的规范多、调整民事关系的规范少，政策文件多、法律法规范少，短期性规定多、稳定性法律少，计划经济体制印痕多、市场前瞻性规定少，新法出台后旧法仍未废除的情况也较为普遍。因此，房地产开发经营是一个连续的过程，房地产企业在经营运作过程中会遇到各种各样的法律问题，决不是通过研读其中一本法律著作就可解决所有问题，市场上形形色色的房地产企业法律指导丛书也决不是什么解决房地产法律问题的万能钥匙，必须寻找一种正确的分析和解决房地产法律问题的途径和方法。

　　一、合作开发房地产的概念与法律特征

　　1、合作开发房地产的概念

　　合作是指两人以上相互配合、共同完成某项既定任务的活动，它是现代社会人与人之间在高度分工基础上的一种较为普遍的生产经营方式。合作开发房地产就是指两方以上的主体以提供土地使用权、资金等作为共同出资，并约定共享利润和共担风险，共同开发房地产的一种经营行为。2000年10月30日最高人民法院第一次将这种合作开发房地产形式界定为“合作开发房地产合同”；但在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》施行前，我国的法律、法规、部门规章及最高人民法院的司法解释均未对合作开发房地产下过法律层面的定义。《2005年第五号司法解释》首次对合作开发房地产合同予以定义，该司法解释第14条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”

　　2、合作开发房地产合同的法律特征

　　合同是平等主体的自然入、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，它是一种发生民法上效果的合意。合作开发房地产合同属于合同的一种，它当然具有一般民事合同的法律特征。但是，由于我国城市土地的国有性质以及国家对房地产市场的严格行政管理，大量的房地产管理法律法规对该类合同在相当程度上排除了当事人一定的意思自治，同时呈现出较强的中国特色。因此，与一般民事合同相比，合作开发房地产合同具有自己特有的法律特征。

　　《2005年第五号司法解释》施行以前，司法实践中对合作开发房地产合作各方是否需要同时具备房地产开发资质意见不一，有的法院认为应严格遵照未取得房地产开发资质不得开发经营房地产的规定，合作各方均需具备房地产开发资质，否则合作开发合同无效，有的法院则采取灵活的办法，视不同情况个案处理。《2005年第五号司法解释》对此首次予以明确，法律不要求所有的合作者均具有开发资质，但至少有一方以上的合作者应当具有相应的开发资质，否则合作各方订立的合作开发房地产合同就有可能被认定为无效。

　　二、合作开发房地产的类型

　　从合作各方的资质条件以及是否实际参与开发经营角度，可作如下分类：1.享有土地使用权的一方提供土地使用权，另一方提供资金，双方都有开发资质，以双方名义共同或各自开发，并按照约定比例进行分配。2.享有土地使用权的一方提供土地使用权，另一方投入资金。以其中有开发资质的一方名义进行开发，但实际由双方共同开发经营，如双方组建项目小组、开设共管账户等，并按照约定比例进行分配。3.享有土地使用权的一方提供土地使用权，另一方投入资金。由一方开发经营，另一方完全不参与开发经营，只按约定比例参与分配。4.享有土地使用权的一方提供土地使用权，另一方提供资金，双方共同组成房地产开发项目公司，以项目公司的名义进行房地产开发建设，并按双方约定比例分配收益。

　　三、合作开发房地产合同的效力分析

　　一个合法有效的合同，是保证当事人真实意思表示之下的合同目的得以实现的基础。而无效的合同，不但对当事人不具有约束力，而且一旦被确认为无效，将给当事人造成巨大经济损失。合作开发房地产合同存在着复杂的法律关系，其效力认定除应具备合同的一般生效要件外，还必须具备不同的法律关系所要求的合同生效的特殊要件。

　　1、影响合作开发房地产合同效力的因素

　　(1)房地产开发经营资质对合作开发合同效力的影响

　　房地产经营资质是指房地产开发企业依法取得房地产开发企业的资格证书，从而获得一种能够从事房地产开发的身份和条件。房地产经营资质是用来证明房地产开发企业开发经营能力和资信度的证明，审核和发放房地产企业的资质证书，是国家用来管理、控制和监督房地产业发展的重要手段。合作开发合同不要求合作双方或多方都必须具有房地产开发经营资质，但至少有一方当事人应具备房地产开发经营资质。合作双方或多方均不具备房地产开发经营资质的，在纠纷发生后、起诉前也没有一方当事人取得资质或合作合同当事人没有成立具有相应房地产经营资质的企业的，合作开发合同将被认定无效。

　　(2)建设用地使用权的性质对合作开发合同效力的影响

　　《2005年第五号司法解释》第14条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。"从该司法解释的规定上可知，该解释所称的以出让方式取得的土地使用权，应是已达到法律规定的投资开发条件并取得土地使用权证的土地。因为，如未达到法律规定的投资开发条件或未取得土地使用权证的土地，当事人不是该土地的使用权人，对该土地不具有支配权利。

　　2、合作开发房地产合同的“名不副实”情形

　　(1)名为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同

　　这种名为合作开发房地产合同，实为土地使用权有偿转让的一种特殊形式，是提供土地使用权方“以地谋利”，这种“利”可能为货币，也可能为房屋。故司法解释对这种合同作为土地使用权转让合同予以认定和处理，其与一般的土地使用权转让合同在内容上有以下不同：一是“合作开发”的房地产不需要**土地使用权变更登记手续，即交由提供资金方进行房地产开发经营；二是提供土地使用权方除承担交付土地义务外，还要承担协助、配合提供资金方**房地产开发经营手续的义务，否则开发房地产可能无法顺利进行。

　　(2)名为合作开发房地产合同，实为借款合同

　　该司法解释第26条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。"这种合同实际上是提供资金方将约定的资金借给提供土地使用权方使用的一种特殊形式。这种合作合同之所以被认定为借款合同，是因为二者有以下共同点：一是提供资金方不承担使用资金方的任何经营风险；二是使用资金方须向提供资金方支付固定数额的货币，因此借贷的实质是相同的。

　　3、合作开发房地产合同无效的情形及处理

　　(1)合作开发房地产合同无效的情形

　　无效合同是相对于有效合同而言的，也是违反生效要件的合同的一种类型。合同无效，指当事人所缔结的合同因严重欠缺生效要件，在法律上不按合意的内容赋予效力。但需要注意的是，合同无效，仅系不按当事人合意的内容赋予效力，但并非不发生任何效力；反之，合同无效场合得依法律规定发生赔偿损失等法律效果。

　　(2)合作开发房地产合同无效的处理

　　合作开发房地产合同被认定无效后，应当依照《民法通则》第6l条、《合同法》第58条的规定进行处理。因无效合同已取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿无过错一方因此所受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任。

　　四、合作开发房地产的风险防范

　　由于合作开发房地产的法律关系复杂、标的巨大、履行期限长、双方容易因为利益分配产生冲突，因此，合作开发房地产项目操作过程中要注意风险防范，防忠于未然。

　　1、对合作伙伴的资信调查

　　首先，应调查合作伙伴的资格条件。其次，还应调查合作伙伴的信用状况。另外，还应调查合作伙伴的商业信誉。最后对作为合作开发条件的建设用地状况也要调查。

　　2、拟定完善的合同条款

　　合同中应详细约定合作各方的分配方案，共同投资、共享利润、共担风险是合作开发房地产合同的基本特征，因此，合同中约定的分配方案应最大程度体现投资比例、风险承担比例和利润分享比例的匹配，做到分配方案的合理和平衡，确保合作开发房地产合同的顺利履行。合同中还应设定具体明确的违约责任条款以及解除合同的条件，以防一旦一方出现违约情形，另一方可依据合同约定行使催告、索赔甚至解除合同等权利，以减少损失，保护自身的合法权利。

　　3、合理分配项目管理权

　　管理权是合作开发房地产中最大问题之一，应事先在合作合同中做出合理安排和约定，有些项目还须单独以管理协议的形式分配双方管理权限。项目管理权主要包括财务支出审批权、项目定位决策权、管理团队聘用权、高层管理人员工薪决定权、项目开发中重大问题的决策权等。在合伙型合作开发合同履行中，合作各方为了监督合作开发项目的财务收支活动，通常约定设立“共管账户”，以共同监督项目资金的使用。在实践中，因项目管理权分配不平衡或者“共管账户”管理不规范而产生纠纷的例子很多。因此，在拟定合作开发房地产合同时，对于项目的管理权应预先做出合理平衡的、具有操作性的、详细的约定。

　　结束语

　　“共同投资、共享利润、共担风险”是合作开发房地产合同的实质内容和本质属性。共同投资是合作开发房地产合同的基础和前提条件。没有共同投资就无所谓合作开发经营。但投资的方式可以是多种多样的，可以是资金、实物，也可以是技术或劳务，当然也可以是某种权益。合作开发的最终目的，自然是为了获得投资回报，这符合经济领域任何经营性合作投资者的愿望。因此，合作开发的各方有权从合作的房地产项目经营之中获得利益，并无任何争议。共享利润与共担风险，在某种程度上其实就是一个问题的两个方面，如果合作者的真意是要共享一个共同投资的房地产项目的利润，则合作者必然承担着利润不能产生或利润小于预期的风险。同时，合作开发的各方应当共担的风险还包括项目不能完成或者项目亏损时其投资不能完全收回甚至完全不能收回的风险。不管风险的内容如何，总之，共享利润、共担风险是民事权利义务相一致的基本原则的内在要求和具体体现。

　　参考文献：

　　[1]朱征夫、何海东、贺玉平、房地产开发经营中的合同问题[M]．法律出版社，2004．

　　[2]赵清新．合作开发房地产合同性质及效力的认定初探[J]．法治视野，2008(8)．

　　[3]陈宏．房地产合作开发经营的法律问题[A]．法律出版社，2008．