诈骗罪论文发表合同诈骗罪的法律缺陷及完善对策

　　诈骗罪论文发表期刊推荐《法律与生活》杂志由中华人民共和国司法部主管、84年创办。属于中央级法制新闻刊物（月刊）。在全国具有广泛的影响，曾多次获得国家级大奖，最近被国家新闻出版署列入“中国期刊方阵”并荣获“双奖期刊奖”。发行量为二十万（国内外发行）。
　　摘要:现行刑法将以“非法占有目的”作为构成合同诈骗罪的要件之一，其保护的法益为公私财产的所有权和市场经济秩序。但是刑法条文的缺陷在于合同诈骗罪对市场经济秩序的保护必须以保护公私财产所有权为前提，限制了其主要功能，对五种诈骗手段的规定也已不适应新情况的需要。因此本文建议从立法和司法角度予以解决。

　　关键词:合同诈骗,非法占有,构成要件,诈骗手段

　　刑法的目的是保护法益。但这一目的是通过惩罚犯罪和预防犯罪来实现的。定罪与量刑的必要性以刑法的明文规定为前提，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不惩罚。就合同诈骗罪而言，其保护的法益是市场经济秩序和公私财产的所有权，但由于经济、社会的发展，关于合同诈骗罪的刑法规范明显滞后，已经不能有效的惩罚犯罪和保护正常的市场经济秩序。因此，笔者认为有必要对现行合同诈骗罪的刑法规范存在的问题提出意见和修改建议。

　　一、合同诈骗罪的概念及构成要件

　　合同诈骗罪的概念。根据我国《刑法》第二百二十四条的规定，合同诈骗罪定义为：以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用诈骗的手段骗取对方当事人财物，数额较大的行为。合同诈骗的手段具体包括：以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；以其他方法骗取对方当事人财物的。

　　合同诈骗罪的构成要件。根据罪刑法定的基本原则，合同诈骗罪的犯罪构成应当包括传统犯罪构成理论的四要件即主体、客体、主观方面和客观方面和将他人财物非法占为己有的主观目的。即犯罪嫌疑人的行为即使满足四个基本要件的要求，如果没有充分的证据证明其具有将他人财物非法占为己有的主观目的，亦不能构成合同诈骗罪。

　　二、合同诈骗罪的规定存在的缺陷

　　（一）发挥保护法益的作用有限

　　主流观点认为，合同诈骗罪与普通诈骗罪的关系是特殊罪名与普通罪名的关系，即符合诈骗罪的犯罪构成，且利用了合同的，就成立合同诈骗罪。显然，合同诈骗罪与普通诈骗罪的区别就是前者的诈骗行为是发生在签订合同或者履行合同的过程中利用了合同达到犯罪目的，否则构成普通诈骗罪。同时该观点承认两者在保护法益方面存在的差别，即诈骗罪保护的法益主要是公私财物的所有权，而合同诈骗罪保护的法益包括市场经济秩序和公私财物的所有权。但是，我们应该注意到，刑法将合同诈骗罪规定在第三章“破坏社会主义经济秩序罪”的第八节“扰乱市场秩序罪”中，其立法目的在于打击扰乱市场秩序的犯罪行为，从而达到维护市场秩序的目的。但是，立法预期与司法实践相差甚远。

　　究其原因是上述观点存在矛盾，即教条地套用了马克思主义哲学认识论中一般性与特殊性的关系原理。通说认为诈骗罪与合同诈骗罪是一般与特殊的关系，同时因为“以非法占有为目的”是构成普通诈骗罪的一个必要条件，即不以非法占有为目的的诈骗行为则不构成诈骗罪，所以得出合同诈骗罪一定要满足“以非法占有”的目的要件。因此就有了刑法第二百二十四条的明文规定。这样就会继续推出一个错误的结论，就是刑法第二百二十四条对市场秩序的保护以对公私财物所有权的保护为必要前提。

　　（二）“以非法占有为目”要件存在缺陷

　　刑法将以非法占有目的作为合同诈骗罪的构成要件原因有二：其一，本罪把犯罪目的规定为必要条件主要是为了保护他人财物的所有权中的占有权能，因为诈骗他人财物的行为不可能实现法律意义上的所有权的转移，而占有权能一般是实现所有权中其他权能的前提条件；其二，规定犯罪目的受法律沿革的影响。合同诈骗罪源于1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》法发[1996]32号第二条，即利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪，后随着经济、社会的发展，1997年刑法增设合同诈骗罪。可见，本罪产生的渊源是普通诈骗罪。

　　诚然，以非法占有目的为必要条件的合同诈骗行为在社会主义市场经济发展的初期主要是严重侵害了公私财产权利。因市场经济尚不成熟，市场经济秩序本身对该类破坏行为不敏感，其对市场秩序的负面影响是隐性的，但是随着社会主义市场经济的发展和市场经济秩序的建立，其负面影响日益明显，因此刑法对市场经济秩序法益的保护也是必然。但从刑法的明文规定看，对本罪的规定仍停留在1997年薪刑法修改之前的状态。笔者认为，既然刑法将合同诈骗罪规定在本法第三章第八节，其就必须体现对相对应法益的保护。因为不以非法占有目的的合同诈骗行为同样具有扰乱市场经济秩序的危害性，如借鸡生蛋行为，此类行为虽不以非法占有为目的，但同样造成了他人财物的损失，同样危害了市场经济秩序，理应以犯罪追究刑事责任。

　　设想，刑法第二百二十四条没有明文规定“以非法占有为目的”会出现什么情况呢？即在签订、履行合同过程中，使用诈骗的手段骗取对方当事人财物，数额较大的行为构成合同诈骗罪。可见，这样的规定包括非法占有、非法利用等情况，不仅仍然使刑法发挥保护财产权益的作用，而且避免了前文分析的错误前提。

　　那么，去掉“以非法占有为目的”的规定是否会造成滥罚的情况呢？笔者认为这样的情况是可以避免的：一方面通过立法技术对罪状进行严谨的表述；另一方面厘清合同诈骗罪与民事上的合同欺诈的区别，把握欺骗的程度。有学者认为“诈骗罪中欺骗程度应该理解为比较彻底的骗”，笔者赞同此观点，同时强调慎刑、慎罚思想应贯穿于立法、司法的整个过程。

　　（三）关于诈骗手段的规定存在问题

　　首先，五类诈骗手段非并列关系。按照刑法的一般理解方法，五者之间应该是并列关系。许多学者也认为，刑法本条第二百二十四条（四）规定的收受对方财物后逃匿的行为是一种欺诈行为。笔者认为此种行为应理解为判断行为人是否具有非法占有目的的依据之一。因为即使行为人在收受对方当事人财物后具有逃匿的行为，也不能以此武断地推定其一定具有非法占有的主观目的。有学者认为应该“允许行为人提出反证”。笔者认为从有利于被告人的角度考虑，应该允许行为人提出反证，否则会陷入客观归罪的误区。

　　其次，以列举形式规定五类诈骗方法会带来司法僵硬的问题。或许，刑法列举五类诈骗手段的目的在于提示哪些行为属于合同诈骗，但是在复杂的司法实践中岂止这五类。笔者认为刑法这样规定在刑法实施的初期是有必要的，但是随着经济社会及司法实践的发展，其存在的必要性远远小于其所带来的司法困惑。因为，在一定意义上，这样的提示性的规定束缚了刑法的适用，致使新型的合同诈骗犯罪行为不能得到有效地惩处，刑法的滞后性就越发明显。

　　三、完善合同诈骗罪的刑法规范的建议

　　（一）从长期考虑，在立法层面上明确界定合同诈骗罪的概念

　　有学者认为，现行刑法关于合同诈骗罪的规定排斥利用合同骗用他人财物的行为，因此其建议增设合同骗用财产罪。其认为现行刑法将“以非法占有为目的”作为构成本罪的必要条件，则诸如借鸡生蛋等行为虽利用合同实施了诈骗行为，但以骗用对方当事人财物为目的的行为，其侵犯的是对方当事人的财产的使用权或者收益权，因此不够成本罪。但鉴于其社会危害性，理应构成犯罪，故建议增设合同骗用财产罪。笔者认为该类行为有必要入罪却不属于新罪名，这完全可以通过刑法规范的调整予以解决，不妨先从诈骗罪的基本构造来考虑。

　　有学者认为诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为—对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三人取得财产—被害人遭受财产损失。也有观点认为诈骗罪客观表现为四个过程：行为人实施欺骗行为—被害人产生错误认识—被害人基于认识错误处分财产—被害人遭受财产损失。同时该学者强调对此问题不能一概而论，而应该作具体分析。笔者认为，暂不去探究分歧，先看其共性。两者观点在认定诈骗的结果“被害人财产遭受损失”这一构造上是一致的。以此不难得出，诈骗罪的既遂必然造成被害人较大数额财产损失的结果。

　　笔者认为可以据此可以推出合同诈骗罪的定义，即在签订、履行合同过程中，行为人利用虚构事实或者隐瞒真相的诈骗方法，致使对方当事人遭受较大数额的财产损失的行为，构成合同诈骗罪。这样就没有必要设置合同骗用财产罪，同时在凸显合同诈骗罪刑法规范对扰乱市场经济秩序行为的规制同时也惩治了侵犯公私财产的行为。这里强调一点，这仅仅是笔者的一己之见，对本罪的界定需要更严谨的逻辑和深入的研究。

　　（二）从近期司法实践考虑，通过司法解释明确界定“非法占有”的含义

　　对刑法条文的完善具有历史的必然性。但是修改法律是一个长期而慎重的过程。现阶段可以利用司法解释来弥补条文规定的不足。刑法中的“占有”与民法中的“占有”既有区别又有联系。刑法中的“占有”应解释为占为自己所有，即犯罪行为对对方当事人财产所有权包括占有、使用、收益和处分四种基本权能的损害。当然因该类占有具有非法性，行为人不可能在法律意义的实现所有权的转移。而民法上的“占有”就是狭义的占有，即所有权中的占有权能。据此，现阶段可以通过司法解释的手段对“非法占有”作出界定。有观点认为诈骗罪中的“以非法占有为目的”是指恶意占有公私财物并将其作为自己的财物进行使用、收益或者处分。笔者赞同此观点，同时建议司法解释作出相应的界定。

　　（三）关于诈骗手段规定的改进建议

　　笔者认为随着经济、社会和司法实践经验的积累，刑法第二百二十四条五项提示性的列举规定应当适时作出调整。首先，本来刑法的制定与修改就相对滞后。用相对滞后的规定来规制经济、社会和生活实践中发生的新情况，刑法惩治犯罪、预防犯罪或者说保护法益的功能的局限性不言而喻。其次，该五项诈骗方法的条文并不是构成合同诈骗的实质要件，因此对其进行适当调整不仅不会对合同诈骗罪认定产生负面影响，而且有利于应对本罪司法实践中遇到的新情况。