刑法论文快速发表受精卵的法律属性探析及刑法保护

　　刑法论文快速发表期刊推荐《中国刑事法杂志》，国际标准刊号：ISSN1007-9017；国内统一刊号：CN11-3891/D；邮发代号：82-815：主管单位：最高人民检察院；主办单位：最高人民检察院检察理论研究所；周期：月刊。
　　摘要:随着科学技术的日益发展，以及生物医学的深入研究，试管婴儿的出现为不孕不育夫妇带来了福音。但在试管婴儿培育过程中受精卵的法律属性的定位以及对其保护在我国的法律体系之内存在缺失。本文试对受精卵的法律属性做出探讨，并通过刑法来对其予以保护，建议我国加快对受精卵的立法步伐，完善对受精卵的法律保护。

　　关键词:受精卵,试管婴儿,法律属性

　　近段时间以来，捐精现象备受人们关注，在此现象背后，人们无意或有意地被引发了对此现象的思考，如捐精行为伦理道理问题、最终谁成为孩子的父亲，精子与母体的卵子结合之后所形成的受精卵的法律属性又将如何确定——是人的身体的一部分而不可分离，还是具有法律意义上的物的特征而成为物呢？这一问题在我国的法律框架体系内无明确规定，将会使未来我国社会所发生的类似问题而无法适用明确的法律规定，成为目前我国法律规范体系的一个漏洞。本文将主要对受精卵的法律属性试图做出探讨，并对其予以保护提出一些建议。

　　一、受精卵的法律属性探析

　　要界定受精卵是否具有民法上的物的属性，首先应明确物的定义和特征。我国《物权法》第二条第2款规定：本法所称物，包括不动产和动产。这一规定是从空间上是否可以位移及位移是否会影响财产价值的角度对物作出的区分。梁慧星教授在其所负责的《中国物权法草案建议稿》第十条规定：“本法所称物，指能够为人力控制并具有价值的有体物。能够为人力控制并具有价值的特定空间视为物。”同样，从我国《物权法》上的关于物的概念可知物权法中的物仅指客观存在的有形的物，即所谓的有体物。但又从我国物权法的立法本意来看，其实物权法中的“物”范围应该比“有体物”的概念范围小得多。

　　作为物权客体中的“物”应当具备如下法律特征：“（1）有体性。物者具有物理属性，它必须是客观存在的物质实体或自然物……（6）非人格性。所谓非人格性，是指民法上的物不包括人身及其组成部分，或者说民法上的物存在于人体的外部。（7）独立性。物权的客体必须是独立物。”由此可知，物的“非人格性”特征，意味着民法上的物应独立于人体之外，因此，男女双方的精子与卵子在母体内结合而成的受精卵难以成为民法上的物，且此受精卵自始自终地在人体内结合而成并发育成为胚胎。本文所要讨论的是用人工方法让卵子和精子在体外受精进而结合而成的受精卵以及将此受精卵移植到母体子宫内发育这两个不同的阶段在民法上的法律属性。其在民法上的法律属性的定性，关涉到对其进一步实行法律保护（尤其是刑法）时的法律适用问题。

　　其实，通过人工方法让卵子和精子在体外受精结合而成受精卵是所谓的试管婴儿发育的部分过程。试管婴儿是指用人工方法让卵子和精子在体外受精并进行早期胚胎发育，然后移植到母体子宫内发育而诞生的婴儿。由于这个过程的最早期阶段是在体外试管内进行的，故称“试管婴儿”。对于通过试管结合而成的受精卵的法律属性的明确应分类讨论。

　　（一）体外受精卵在被植入母体之前法律属性

　　通过人工方法让卵子和精子在体外受精结合成受精卵尚未植入母体之前，此时受精卵是否具有民事主体资格或者是民法上的物的属性？至目前为止关于此问题尚未形成一致的观点，对于此主要有以下两种截然不同的见解：一种观点认为，受精卵是男性的精子与女性的卵子相结合的产物，两者自从受精结合的那一刻起便具有了人格与人的个性；而另一种观点则认为，受精卵是与人在不同的范畴内而言的，不应该承认其具有人的特性，更不能享有人一样的法律地位。

　　从我国目前的立法实践来看，我国的立法基本上采取的是后一种观点，即不承认其具有人的特性。我国的《民法通则》第九条规定：“公民从出生时起至死亡时止，具有民事权力能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”由此可见，胎儿在尚未出生之前不具有权利能力，不得为民事主体。因此，我国在民事立法上绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则，即立法对胎儿利益的保护采用的是绝对主义。

　　因此，在尚未植入母体之前的受精卵还不是医学上的胎儿，在现行的医学技术水平之下，只要其尚未被植入母体的子宫之内进行发育，难以成为我国法律所承认的人，其当然更不具有人的属性，同时独立于人体之外而存在，符合了民法上关于“物”的特征。对此，本文认为此受精卵具有民法上“物”的属性，在我国的立法现状下通过物的法律属性来对其予以保护，维护其所有人之权利。

　　（二）体外受精结合而成的受精卵植入母体后其法律属性

　　我国现行立法实践对胎儿利益实行的是绝对主义，不承认胎儿具有民事权利能力，因此尚未出生的胎儿不具备我国法律上“人”的资格。同样，对于通过体外受精结合而成的受精卵植入母体之后，其也不具有民事权利能力，因而不具备民事主体资格。

　　然而，受精卵在被植入母体之后，能否保留其在被植入母体之前的物的属性，或者由于进入特殊的场所而变更原有的物的属性，从而成为母体之一部分？

　　随着现代医学技术的日益发展，以及生物医学研究的不断深入，人们对自身身体的认识也越来越成熟，面对过去器官缺陷的痛苦开始有些从容，为了弥补这一缺陷，可以从他人身体上“复制”部分所需器官，比如输血、心脏移植、肾脏移植。现代器官和其他人体组织的移植手术为这一目的的实现提供了技术手段。此类移植的器官或人体组织的法律属性，在我国法学理论界一般认为其属于受移植人身体的一部分，正如有学者认为，“移植以后的器官和其他人体组织与受移植人成为一体的，即成功的移植，应为受移植人身体的组成部分，他人不能再主张这些器官、组织的身体权”。

　　受精卵扮演着繁衍人类延续生存的角色，又携带有生物遗传密码，其在被植入母体后与受移植人的生命息息相关，与母体人身体“同呼吸，共命运”。同时，一旦其被移植入母体后，其对母体的生理有着重大的影响，与其被植入母体之前在试管中存在不同，因此应对此两个阶段区别对待，即不应该只把它当作一般的物对待，我们有必要以另外的某种方式对其进行管理和保护，因为受精卵在被植入母体之后，与其说是对受精卵的保护，倒不如说更多的是对受移植人的母体之人身的保护。因此，受精卵在植入母体之后进行发育至胎儿出生之前的此自然物作为母体人身的一部分，这样更有利于保护人类的繁衍延续以及妇女的人身权利。

　　二、受精卵的刑事法律保护

　　作为人类遗传物质的受精卵，随着试管婴儿技术的发展，其发育场所从人的体内转移到体外，从过去精子与卵子的纯自然结合到一定人工投入而发育，这些状况正在发生着巨大的变化，同时，这项技术得到了广泛的推广与应用，从而为不孕不育夫妇带来一大福音。此外，受精卵具有与其它物重大区别的独特性——即不是人，但又能发育成人，也就是说，受精卵不具有民事主体资格，但具有能发育成为民事主体资格的潜力。不仅给家庭传宗接代，更肩负着人类的延续生存的重任。这样的独特性决定人们把它与一般的物区别对待，除了从一般的民事法律关系予以保护之外，还应以刑事法律作为后盾以保障受精卵的正常发育，使其发挥应有的功能。本文主要对体外试管中的受精卵的盗窃行为以及移植入体内的受精卵的破坏行为的讨论。

　　（一）体外受精卵的财产性质及对盗窃行为进行刑罚的保障功能

　　如前所述，受精卵具有区别于一般物的独特性。因此我们需要采取必要的形式对其进行管理和保护，需要刑罚的介入，否则不利于试管婴儿这一技术发挥其应有的功能。

　　试管中的受精卵具有民法上的“物”的特征，并非人身之一部分，为了更好地对其予以保护，应赋予其具有财产价值的属性。试管中的受精卵应有其所有权的归属主体，同时成为对其予以保护而不可回避的前提，也是我国目前法律设置中的漏洞。

　　受精卵是通过精子进入卵细胞内部与之结合而成的，缺少精子或卵子任何部分，将无法结合成为受精卵，因此，精子与卵子都是受精卵形成过程中不可或缺的部分。男女双方（主要指夫妻双方）基于共同目的分别提供精子与卵子，两者结合之后却又无法分开，或者分开之后已丧失其原有价值，并且以具有共同共有基础的法律关系为前提，难以确定双方对受精卵各自享有的份额，因此精子与卵子的提供者（精子与卵子的捐赠者除外）应成为受精卵的共同共有人。在精子与卵子的捐赠行为中，其所有权已发生转移，因此受赠者应为受精卵之共同共有人（或之一）。依照我国《物权法》第95条规定，共同共有人对共有财产共同享有所有权。因此，受精卵的共同共有人应对受精卵共同享有所有权。

　　盗窃培育室试管中的受精卵，在民法领域内既是侵犯对受精卵事实上管理而形成的直接占有，同时也是对因委托关系而形成的间接占有的侵犯。而在“刑法上的占有是因事实原因对物具有的支配统领关系，强调占有的事实和状态本身，而不以存在所有的意思、善意、平和占有为必要，占有关系是因为合法取得还是非法行为所致，都不是关键”。因此，对试管中的受精卵之盗窃行为，无论是对直接占有人的占有，还是间接占有人的占有的意思之违背，以平和的手段将财物转移给自己或者第三人占有的行为皆可以认定为盗窃行为，其已打破原有的占有关系而建立新的占有关系，应启用盗窃罪的刑罚来进行规制。受精卵的独特性决定着其与一般财物的数额认定的不同，在我国的现有法律制度体系中尚无关于其数额认定的方式，又正因为其独特性，应着重综合此盗窃行为的社会影响、行为人的动机与目的来进行综合评价。

　　（二）移植入体内后受精卵的破坏行为的认定

　　在我国现行刑法制度框架内，对于胎儿出生之前的保护尚无刑事责任追究之规定，我国《刑法》第336条第2款规定的非法进行节育手术罪，但仅限定为未取得医生执业资格的人擅自为他人进行终止妊娠手术的行为，根据我国刑法理论可知，其保护的客体是社会的公共卫生秩序，因此并非真正意义上的对胎儿（或此阶段之前）利益的保护。

　　与此相比，日本刑法中规定了堕胎罪，可知其对“人”的保护提前到了胎儿阶段，例如，日本刑法中第二百一十五条规定：未受女子的嘱托或者未得其承诺，而使其堕胎的，处六个月以上七年以下惩役。前项犯罪未遂的，应当处罚。但日本对“人”的保护仅限于胎儿阶段。

　　可以看出，我国和日本都没有对“人”的保护提前到母体内受精卵的保护，受精卵在母体内发育成胚胎，与其在试管中发育有所不同，且与母体的生命息息相关，成为母体之一部分，因此，对其保护方式也应与其在试管中时有所区别。行为人对母体子宫内的受精卵的破坏行为，尽管其主观上为破坏受精卵的正常发育的故意，但其客观上却严重伤害母体的生理机能，构成对母体身体健康的非法损害。同时，由于受精卵的独特性及我国现行刑法对其保护的缺失，笔者认为，对母体内受精卵的破坏行为应以故意伤害罪定罪处罚。

　　三、结语

　　科学技术的日益进步，试管婴儿技术的应用日趋广泛，试管中的受精卵具有财产价值，又有其独特性的一面，但在我国现行法律制度体系框架内并无对其进行规制的规定。同时，现行法律又缺乏对母体内受精卵的保护，这样不利于对母体及人类的生存发展之延续，我国应加快对受精卵的立法保护，进一步完善法律体系。