核心级刑法期刊入选论文范文

　　“法律游离于现实，而现实远比法律丰富”，刑事法律规定与案件事实的差异决定法官自由裁量权存在的必然性。法官对正义的追求及刑事法律规定的无法周延及滞后特性也决定了法官自由裁量权存在的必要性。然而，法官自由裁量权又是一把双刃剑，适用得当，将弥补法律规定滞后等不足所带来的僵化，但也容易出现滥用、错用而出现同案不同判、不同罚等现象，破坏了刑法的严肃性。因此，需要对法官的量刑自由裁量权加以正确规制。

　　一、法官量刑自由裁量权的界定

　　对于自由裁量权的解释，《牛津法律大辞典》认为是指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或者责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。《布莱克法律辞典》认为是指法院或法官自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律原则或规则的界限予以厘定。美国法学家梅里曼认为，审判上的自由裁量权是指能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平正义可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合于社会的变化。

　　我国法学教授陈兴良认为，法官自由裁量权是指“在法律没有规定或规定有缺陷时，法官根据授予的职权，在有限范围内按照正义原则处理案件的权力”。屈学武教授认为，自由裁量权包括刑事程序法上的自由裁量权及刑事实体法上的自由裁量权，统称为审判自由裁量权。量刑自由裁量权是实体法权利之一，指法官在法律规定的范围内，对业己定罪的犯罪分子是否判处刑罚及判处何种刑罚的酌情裁决权。

　　综合国内外学者的意见，笔者认为，量刑自由裁量权是刑事自由裁量权的一种，是指法律没有明确规定或法律规定模糊时，在立法精神和原则指引下，为实现公平正义而由法官行使的对具体犯罪量刑情节及量刑幅度予以评价并确定的权力。

　　二、法官量刑自由裁量权在我国存在的必然性及必要性

　　（一）必然性

　　1.法律运行的不确定性。任何一部法律都不可能包罗万象，内容周全到完美无瑕，并且任何时候都能够与社会相适应。刑法亦不例外。它内容可能存在缺陷，或者因时代的发展而与社会不相适应，即使内容周全，也可能因语言的不确定而引起理解不一，这就需要法官在适用法律时发挥自由裁量权，以期实现刑法的目的。再者，法官等适用法律的人员因其个人因素或知识水平等对法律适用存在不同的理解，导致法律在适用是存在不确定性，这种不确定性决定自由裁量权在我国的必然存在。

　　2.刑法对正义的追求。刑法以追求正义作为其价值所在。正义分为一般正义和个别正义，一般正义是为大多数人或者所有人获得公平分配，而个别正义是是个别人获得公平分配。一般正义并不代表个别正义，一般正义与个别正义往往存在矛盾，而刑事自由裁量权是沟通一般正义与个别正义的桥梁。法官根据个别案件的具体情况行使自由裁量权，在充分考虑社会需要、犯罪嫌疑人的具体情况等要素下作出裁判，以期实现每个案件能够公正、合理地解决，正是法官基于对正义的追求而所作的选择。

　　（二）必要性

　　1.价值观多元化的要求。当前我国的价值观体系呈现多元化的特点，马克思主义价值观是主流观念，但千百年来形成的传统价值观至今影响根深蒂固，改革开放后，西方价值观亦在社会各方面逐渐产生了影响。多元的价值观不可能都在法律上体现出来，法律亦不可能完全解决价值观的冲突与分歧。这就要求法律具有包容性，法官具有自由裁量权，根据案件具体情况作出最合理的裁决。

　　2.地区差异的平衡。我国幅员辽阔，民族与人口众多，各地区发展不平衡，不同民族的风俗习惯、价值观念差别很大。对于同一犯罪行为，不同地方存在不同的看法。某个民族地区认为是犯罪的行为，另一个民族地区可能不认为是犯罪。这就需要赋予法官自由裁量权，保障裁决结果能够考虑到各方面的因素。

　　3.社会转型期的需求。

　　我国正处于社会变革及转型期，经济的快速发展带动了社会其他方面的快速发展，这些发展都要求法律能随之发展。然而，法律的变化总是需要一定的时间和程序，与快速的经济和社会发展相比，法律的变化和发展显然相对较慢，法律的滞后性显得十分突出。为了弥补成文法律因社会发展而带来的不足，就需要赋予法官自由裁量权，确保法律能够满足社会发展的变革需要。

　　三、法官量刑自由裁量权在我国的适用现状

　　（一）同案不同判的现象时有发生

　　我国刑法对量刑的规定幅度大，且缺乏对量刑适用标准的司法解释，因此，我国法官对刑罚的选择具有极大的自由裁量空间。同时，我国法官分布很广，素质良莠不齐，对案件证据认定及法律适用的理解各不相同，因此，往往会出现同案不同判的现象。一个基本事实差别不大的案件，到不同的法官手中，特别是到不同地区法官的手中，最后裁决的刑罚却大相径庭，令民众对中国司法公信力产生怀疑。

　　（二）量刑只注重合法性而忽视合理性

　　重定罪、轻量刑是我国刑事司法的一贯传统。从刑事立法方面看，刑事实体方面的立法和司法解释相对完备，而量刑适用方面的立法及司法解释相对匮乏，加上法官的错案责任追究制，法官审理案件时根据完备的实体法会更多地注重对案件事实的采信和对犯罪性质的认定，而因法定刑幅度较大、畸轻畸重的尺度较难把握，只要不突破法定幅度一般不会被认定为错案，故法官常常只注重量刑的合法性而忽视其合理性。曾经闹得沸沸扬扬的许霆案就是典型案例。

　　（三）量刑自由裁量权的适用随意性较大

　　我国《刑法》规定的刑罚幅度大，且缺乏量刑的具体适用标准，这就使得法官在行使量刑自由裁量权时具有较大的随意性。例如根据《刑法》第三百八十六条的规定，受贿罪的处罚依照该法第三百八十三条的规定进行处罚，而根据第三百八十三条的规定，个人受贿数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处死刑。这三个性质完全不同、后果极其悬殊的刑种规定在一个量刑幅度内，跨度太大、空间太大，对实现量刑公正很不利。

　　四、对我国法官量刑自由裁量权的规制建议

　　（一）完善刑事立法和司法解释

　　具体可从两方面着手：（1）分解量刑幅度，从法定刑的总体结构上综合平衡，使刑罚的布局合理，轻重协调，减少法定刑幅度过大的问题；（2）明确模糊概念的内涵与外延，尽可能将“情节较轻”、“情节严重”、“情节特别严重”等模糊概念予以明确。通过不断的立法及司法解释，合理控制自由裁量权的行使。

　　（二）统一裁判尺度，逐步建立量刑指南制度

　　最高人民法院在2010年颁布了试行的《量刑指导意见》，在一定程度上规范了量刑，但该指导意见仍过于粗糙，对具体罪名的指导亦只是对五个常用的罪名进行指导，远远解决不了实务中量刑空间过大的难题。因此，应形成量刑指南制度，进一步调研，扩大量刑指导范围，争取将《刑法》分则中量刑幅度过大的罪名均能进行指导。

　　（三）建立适当的刑事判例制度作为补充

　　我国虽然不是判例法国家，但为了统一裁判尺度，规范法官的量刑，可以尝试建立适当的刑事判例制度，作为立法的补充。就我国目前而言，《最高人民法院公报》上会发布一些生效裁判的法律文书，对各类案件的审判具有一定的指导作用。笔者认为，可以在现有公报发布法律文书的基础上，扩大刑事法律文书的发布范围，将有指导性意义的法律文书予以发布，并提倡各地法官以此为例。

　　（四）将法官量刑理由展示制度化

　　刑事法官承载着不但给予被告人一个结论的任务，更重要的是要向人们阐释为什么要给予被告人这个结论。如何让被告人及其亲属或者民众信服，关键在于法官将其判案理由完全予以展示。目前而言，中国法官注重是对定罪方面的判案理由的阐释及展示，忽视了对量刑方面的理由展示，这也是很多被告人认为法官量刑随意及不公正的原因。因此，在判决中将量刑的理由予以明确并予以展示，减少法官随意适用量刑裁量权的嫌疑。