律师职称论文一般人格权的立法设计与司法判定

　　一般人格权是以保护人格尊严、自由、平等为内容的未明确在具体人格权中的高度概括性的一种权利，随着时代的发展，日益受到重视。1991年两位女青年超市被非法搜身案，以及近年来屡见不鲜的乙肝患者诉就业歧视案，都是一般人格权的典型案例。王利明教授曾指出，“作为一种需要依靠经验而非单纯凭借科学来支撑的制度，法律从来离不开判例的支撑”。

　　例1，《京华时报》2003年11月18日报道，60多岁的德女士到母亲的墓地去拜祭时，发现亡母的塔灵柜门被上了锁，而且塔灵柜门玻璃里侧贴着的子女名单中，也没有她的名字。在向年近70岁的大哥索要塔灵柜门的钥匙被拒绝后，德女士以哥哥侵犯其悼念母亲的权利为由将哥哥告上法庭。例2，原告陈伟与被告金映儿婚后育一子，后经鉴定该子不是原告亲生，故原告诉请被告要求精神损害赔偿。上述两个案例难点在于不能确定原告的何种权利被侵犯，有人称例1是悼念权，例2无法归纳出一个精准的权利，二者在现行法律中找不到依据。

　　二、一般人格权作为一般性条款具有具体人格权无法替代的地位

　　一般人格权的性质是一般性条款，模糊性的框架权利。“所谓一般条款，是指一种抽象的原则性的规定。与那些规定具体情况的条文不同的是，法官可以把一般条款运用到各种具体案件中去，以谋求妥当的判决。在实际上起着一种社会安全阀的作用，使得民法典的一些僵硬的、严谨的条文在社会变化的压力之下得以存续。”由此可见，一般人格权作为一般性条款，对于人格权的保护起着不可替代的作用。

　　一般人格权与宪法的关系甚为紧密。《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这里的“人格尊严”通常被视为民事法律中人格权的宪法渊源，以及一般人格权的核心内容。应该说一般人格权与宪法中人格性权利有着千丝万缕的联系，是宪法公法与民法私法在人格权上的一座桥梁与纽带，是宪法中人格性权利的民法化。有专家认为，一般人格权就其功能而言系一种法律上的建构，是民法上的一种法律技术而非事物本质，其作用在于让宪法上那些人之为人的重要价值进入民法，成为民法上人格利益判断的组成部分。因此，一般人格权是宪法价值民法化的民法工具。

　　一般人格权与具体人格权的关系非常微妙，可以说具体人格权源自一般人格权，又回归于一般人格权，二者相互印合，构成了人格权的整体形象与脉络。

　　三、如何立法规范一般人格权：一个核心与一个模糊的外延

　　在我国，一般人格权尚无明确法律规定，2001年颁布的“精神损害赔偿司法解释”中第1条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。（三）人格尊严权、人身自由权。”“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法受理。”其中的“人格尊严权”、“其他人格利益”被许多专家学者认为是一般人格权的写照，但是目前为止，我国立法中还未真正确立一般人格权，因此一般人格权有着不容置疑的立法必要性。

　　关于一般人格权的立法设计问题，四部比较有名的人格权法草案中均有所不同，分别为法工委于2002年制订的民法典草案：“自然人、法人的人格尊严和人身自由不受侵犯。”、王利明主持的学者建议稿：“自然人的人格尊严、人格平等和人格自由受法律保护。”梁慧星主持的建议稿：“自然人的自由、安全和人格尊严受法律保护。”、徐国栋主持的绿色民法典草案：“本民法典承认人格权不能穷尽地列举，除了法律明文规定的人格权外，自然人依其自由裁量，在不干扰他人的前提下，对其私人生活领域中享有的利益享有人格权。”四者的区别如下：

　　第一，关于权利主体的范围是否包括法人：笔者持否定观点，理由是法人本身只是法律拟制出具有人格性的民事主体，而法律所称“人格尊严”，是与自然人密不可分，是自然人与生俱来、自身独有的。人格尊严的主体不应包括法人。事实上法人相关的人格权即为名称权、名誉权而已，至于商业秘密可通过反不正当竞争法等经济法来保护，而人格权法的重心应该始终在自然人上。只有自然人做为有血有肉、有思想的高级动物，才能有相应的人格尊严，才是法律维护的基础。

　　第二，一般人格权应否包括人身自由？笔者认为人身自由与人格自由是两个明显不同的概念，而人身自由完全可以由具体人格权规定出来，配之以刑法中的规范，对人身自由加以完善保护。因此一般人格权中不应也不需要包括人身自由。

　　第三，对于一般人格权，应如何进行立法表述？绿色草案将不可穷尽的事实直接用条文的形式表达出来，揭示了一般人格权的特点，但这种过于宽泛的表述在司法实践中将会加大法官的判断难度。需有一个核心或者原则的东西将其呈现出来，象一把标尺以供司法工作者在具体案件中去衡量。

　　综合比较这四种表达，笔者更倾向于王利明的草案：“自然人的人格尊严、人格平等和人格自由受法律保护。”不过对于其内涵与外延，笔者有更宽泛的认识与表述：一般人格权是自然人以人格尊严、平等、自由为核心，而外延又大于它们的与生俱来的一种人格性权利，该权利应受到法律保护。

　　四、试从一条线索、两个角度对一般人格权的侵权进行司法判定

　　如前所述，一般人格权做为框架性的权利，与具体权利是有着很大差别的。对具体权利而言，因为权利本身即为类型化的产物，类型化的权利借由相对清晰的权利边界，可为社会所认知而减少被侵犯之可能。而一般人格权作为一般性条款的这种不确定性，势必为司法实践带来相应难题，即如何判定一个案件是否侵权了一般人格权。有学者就指出，对于一般人格权，确定对人格权地位的侵害看起来有多容易，从正面具体规定受侵害地位的内容就有多难。笔者认为应按下列思路线索加以分析：首先应考虑是否适用具体人格权，即先在具体人格权中寻找，有无对应的权利。其次，当具体人格权无法解决时，再判断是否侵犯一般人格权。而是否侵犯一般人格权，则可以从下列两个角度加以判定：

　　（一）将一般人格权案件类型化

　　1.人格尊严被侵犯的案件，是一般人格权侵权类型中最典型与常见的一种，如被超市非法搜身案、非亲生子女案。

　　2.物质损失的同时导致精神损失，即人格化的财产损失，如祖坟被迁拆补偿案、地震遗孤诉相馆底片丢失案。与1不同的是，这种分类的侵权行为直接作用在某物上，因该物的损毁而导致他人精神损害。

　　3.除人格尊严外的其他宪法人格性权利，如就业权、受教育权等。以乙肝患者诉单位就业歧视案为例，所涉及的权利，产生于宪法中的劳动就业权利，同时也违反了《劳动就业促进法》。当然，从深层次进行追究，就业歧视案作为一般人格权案件受理的根源在于，就业歧视是对“人本”的背离，禁止就业歧视的最大价值在于维护“人本”，保障人权、尊重人格、实现人的全面发展和社会的和谐。

　　4.其它损害人格利益的案件。以悼念权为例，司法实践中有两个典型案件，一个是错误火化案，被告将甲乙两人的尸体搞混，进行了错误火化，家属发现后以悼念权被侵犯起诉。一个是前文例1中亲属拒绝权利人悼念案。这种类型与前几种有着较明显区别，既不是典型的人格尊严被侵犯，也没有明确的宪法依据，更倾向于以社会公德或善良风俗为原则作出的价值判断与性质认定。

　　（二）通过构成要件对一般人格权侵权与否加以判定

　　侵权主体是普通民事主体，被侵权人即一般人格权的权利主体应限为自然人。

　　侵权客体是一般人格权的内在含义，即是否侵犯了人格尊严、平等自由等人格利益。这是判断是否构成侵权的重要因素，应该按常识、常情、常理来判断。何柏生在《法律只考虑正常人》一文中指出：“法律的制度和执行都要从正常人的理性、情感出发，不要迁就那些非理性的、情感过于脆弱的人。只有在正常理性，而不是非理性或至高无上的更改或他人权威的指引下，人类才会走出不成熟状态。”⑦例如，司法实践中曾发生一起原告身穿短裤、脚穿塑料拖鞋，被某西式餐厅以“衣冠不整”为由拒绝入内的案件，原告以人格尊严以及名誉权被侵犯为由起诉，法院最后判定本案不属于侵权，理由是被告作为一家西式餐厅，其食品特点及环境具有西式餐饮特色、特有的饮食文化氛围。周某的衣着是否属于衣冠不整，影响其他消费者的消费，应当由经营者根据法律有关规定及其经营过程中所形成的公序良俗和一般人的通常理解来认定。显然，罗杰斯公司根据周某当日的衣着情况拒绝其消费，并不违反法律规定和违背常人的理解。

　　侵犯一般人格权的主观方面通常是故意。侵犯一般人格权的客观方面包括表现形式与后果，即情节与后果。情节包括时间、场合、手段、过程等，后果是损害的结果及延伸的部分。例如在公众场合下扇对方耳光，并未造成身体伤害以及名誉的降低，如果归类到侵犯名誉权、身体权、健康权中显然不适合，但被侵权人在公众场合下会感到人格尊严被践踏，比私下里被打的受辱感更加强烈，被侵权人的心理感受会痛苦许多。

　　后果是重要判断因素，与客体相互支撑。后果的判定标准应该按公众正常人的思维与接受程度来判断，但总体的原则是严重到足以侵害到人格尊严或自由时，才可以认定为侵权，否则将会动辄其咎，使人们的行为受碍，甚至影响到民主，让百姓禁声、让媒体如履薄冰的地步。判断后果是否严重的另一个参考因素是公众反响、社会舆论与造成的社会影响。例如在社会上反响比较强烈的“乙肝患者诉单位就业歧视案”，我国是乙肝大国，在就业问题上如果不能把握好方向，保障好患者的权益，势必在社会上造成恶劣影响。不过应该注意的是，社会舆论有推动社会进步的优势，但也具有幕后操作、主观偏见等局限性。