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所属栏目：宪法论文
发布时间：2013-10-19 11:39:05 更新时间：2013-10-19 11:16:02

　　核心级法律期刊推荐《政治与法律》杂志是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办的，把政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物。
　　摘要:善意取得制度作为平衡权利人之静态保护和维护市场交易安全之动态保护的杠杆，在民事活动中发挥着重要的调节作用。随着社会生活的发展，该制度呈现出相应扩大适用的趋向，但扩展适用不得违背该制度的本旨，理应在诸多方面给予限制，本文拟从客体适用和构成要件这两个方面论述应予以限制的具体内容。

　　关键词:善意取得,限制,遗失物,占有改定

　　一、善意取得制度概述

　　近现代各国民法善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”制度。根据基本法理，任何人不得将大于自己的权利让与他人，无权处分人擅自处分标的物是一种侵权行为。无处分权人处分他人财产，只有经权利人追认或无权处分人嗣后取得处分权，该处分行为始为有效。但是，在权利人不予以追认的情况下，法律一概的否定第三人取得标的物的所有权，实为不利于保障交易安全，特别是在第三人为善意的受让人时。善意取得制度的意义在于阻却原所有权人的追及，允许善意第三人在满足法律所规定的善意取得的所有构成要件的前提下取得标的物的所有权，旨在原所有权人权利保护和市场交易活动安全便捷中寻求平衡点，基于不同公示方法所具有的公信力，保护善意第三人的信赖利益，维护商品经济条件下的正常交易秩序，促进交易便捷和保护交易安全。随着市场经济的繁荣发展，特别是自18世纪以来，各国纷纷确立了善意取得这一良善制度。

　　2007年我国颁布了《中华人民共和国物权法》，对该制度适用的条件作出了详细的规定，同时我国的善意取得同传统的“以手护手”制度相比有扩大适用的趋势。我国《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”从本条可以看出，我国对善意取得的扩大适用体现在两个方面：（1）从动产扩大到动产和不动产均可适用善意取得制度；（2）从仅适用所有权扩大到其他物权，即用益物权与担保物权同样可以善意取得。我国对善意取得制度的发展体现了我国对动态安全保护的重视，但同时造成了市场交易活动中对该制度的滥用，以致原物权人的合法权益受到该制度的冲击，因此善意取得制度的适用范围应受到合理的限制。以下笔者将从善意取得制度所适用的客体和具体构成要件的限制两个方面加以论述。

　　二、善意取得制度在适用客体上的限制

　　（一）留置权不适用善意取得

　　留置权是法定物权，无所谓善意取得问题，债权人因正常的业务活动而占有与其债权“属于同一法律关系”的他人之动产，纵使标的物不属于债务人本人，也可以产生留置权，无须也不应该限定留置权人必须为不知情的“善意”债权人。豍因为留置权产生的最初目的不是直接优先受偿，而是敦促债务人尽快履行义务，若仅仅囿于债权人先前已知该动产非债务人所有而一律否认债权人占有该动产的合法性，否定留置权的存在则有失公允，对债权人合法债权的保护是极为不利的。债权人所留置的动产，不一定必须为债务人所有，只要是债务人提交债权人占有的动产即可。因此尽管《物权法》第106条第三款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”可推知所有权、用益物权和担保物权均有适用善意取得制度的余地，但是否适用各个物权项下的具体种类的物权，还需具体问题具体分析。此处，留置权应予以审慎考量。

　　（二）盗赃物、遗失物不适用善意取得

　　传统理论认为，善意取得制度只适用于占有委托物，即无权处分人基于原权利人真实意思而取得占有的物，而不适用于赃物、遗失物等占有脱离物，即无权处分人非基于原权利人意思或者真实意思而取得占有的物。豎在社会利益中存在公法利益和私法利益的保护。公法利益的保护应优于私法利益的保护，为了维护社会的公共秩序，赃物不适用善意取得，已成为法律界的共识，也为我国立法和司法实践所采用。豏但是对于遗失物是否可以适用或者有条件的适用善意取得，却有诸多争论。此争论主要源于对《物权法》第107条的理解上。《物权法》第107条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”主张遗失物可以有条件的适用善意取得的论点是在原权利人知道或者应当知道受让人之日起两年后即不得再向受让人行使返还原物之物权请求权，此时受让人即善意取得该标的物。笔者认为此观点误解了第107条的真实含义，遗失物绝对不能适用善意取得。所有权人或其他权利人在知道或应当知道受让人之日起两年内有两种选择：一是向无权处分人请求损害赔偿，且此种请求可能是三种债权的竞合，即侵权之债、不当得利之债和违约之债（例如在保管的情况下），二是向受让人行使返还原物请求权，这其中又包括有偿行使和无偿行使两种。当权利人选择向无权处分人请求赔偿损失时，即应当视作权利人对无权处分人和受让人之间效力待定合同的主动追认，合同有效，受让人继受取得标的物，没有善意取得适用的余地。当权利人向受让人要求行使返还原物请求权时，即使受让人是善意的，即受让人是通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，若权利人支付了价款，受让人就必须返还原物，自然也没有善意取得制度适用的空间。所有权人或其他权利人在知道或应当知道受让人之日起两年后只有一种选择，即向无处分权人请求损害赔偿，但这并不意味着受让人由于善意取得制度而原始取得了标的物的所有权，应当理解为是所有权人或者其他权利人对无权处分合同这一效力待定合同的被动追认，因而受让人仍然是通过继受取得而享有标的物的所有权。综上所述，遗失物和盗赃物是绝对的不能够适用善意取得。相关的还有漂流物、埋藏物和隐藏物是否适用善意取得制度的问题。《物权法》第114条规定：“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。”漂流物、埋藏物和隐藏物的现实问题非常复杂，漂流物、埋藏物和隐藏物同文物可能存在很多交叉，有的意见认为，近期的埋藏物、隐藏物可视为遗失物处理，但历史上的埋藏物，属于文物。根据《文物保护法》的规定：“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有，任何单位或者个人非经报批都不得私自发掘，非以发掘为目的的基本建设工程或者农业生产活动中，任何单位或者个人发现文物，应立即报告当地文化行政管理部门。”既然《文物保护法》对构成文物的物（包括漂流物、埋藏物和隐藏物）的权属和相关处理程序已经做出了详细的规定，因此对于文物的处理不宜笼统参照拾得遗失物的原则，应根据不同的情形进行分析，例如第三人对该物有无社会一般公众的合理判断，以判定其是否为善意的第三人，进而确定是否应适用善意取得制度。

　　三、善意取得制度在构成要件上的限制

　　我国《物权法》第106条的规定较为笼统，应对各个要件予以具体分析，进行限制理解，以更准确的把握该制度。

　　（一）只是约定了合理价款但尚未实际支付不能成立善意取得

　　受让人实际支付价款是否为善意取得制度的构成要件，在理论上有不同的观点：一种观点认为，善意取得制度的目的是为了维护交易安全，不论受让人是否已经实际支付了对价，只要该转让行为是有偿行为，即不影响善意取得的成立。另一种观点认为，受让人实际支付价款是善意取得的构成要件。如果受让人没有支付价款，则受让人返还原物于所有人，其实际上并未受有损失，因此，受让人已经支付对价为善意取得制度的构成要件。豐笔者赞同后一种观点，善意取得制度是立法者对原物权人权利之静态保护和健康安全市场交易秩序之动态保护比较权衡之后选择优先保护后者的产物，保护善意相对人的信赖利益并不意味着对原权人合法权利的全然不顾，在不同的交易背景下要有不同的考虑，善意相对人并未实际支付对价即受让占有了标的物，虽然其对该笔交易拥有信赖利益，但该信赖利益与原物权人的权利相比孰更应得到法律的救济是应当谨慎考虑的问题。原物权人向该善意相对人行使返还原物之物权请求权，善意相对人确并未遭受实际损失，此种情形下优先保护原物权人的物权合情合理，相对人针对其信赖利益损失可以在无权处分人处寻求救济。

　　（二）善意取得构成要件中的交付方式应排除占有改定和指示交付

　　我国《物权法》第106条规定了善意取得的构成要件，其中包括转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。交付方式包括现实交付和观念交付两种，观念交付又包括简易交付、指示交付和占有改定三种。对于现实交付和简易交付，学界并无争议，理应成为善意取得构成要件中的交付方式，但对于占有改定和指示交付，则众说纷纭，在学界有诸多争论。

　　1.占有改定

　　占有改定是指动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产。对于占有改定能否成为善意取得中的交付方式，学界有很大争议，有肯定说、否定说、折中说、共同分担说、类型说等诸多观点。

　　（1）肯定说认为占有改定能够成为善意取得中的交付方式。因为动产占有的受让并不是善意取得制度的本来要件，而不过是动产物权变动的成立要件，占有改定本身就是占有转移的方式之一，自然不能排除，而且善意取得制度本身就是基于对转让人占有的信赖，而保护善意受让人，以实现对交易安全的保护，不能因受让人受让占有时占有转移方式的不同，使善意受让人面对不同的法律后果。豑此观点以占有改定是观念交付方式之一，即推断应当作为善意取得交付方式的一种，明显缺乏论证，这在理论上是站不住脚的。善意取得制度设计的目的是优先考虑市场交易活动的安全，但法律仍然要维护静的安全即原权人的合法权益。二者发生冲突时，应当具体问题具体分析，仔细权衡度量，来决定孰应获得优先的保护。占有改定在所有占有转移方式中是最为隐晦的，若作为善意取得制度中的交付方式之一，对原权利人权利的保护是极为不利的。

　　（2）否定说认为受让人通过占有改定间接占有标的物的情况下不能适用善意取得制度取得标的物的所有权。善意取得的根据不仅单方面基于让与人占有的公信力而使受让人取得权利，而且也是受让人占有受到占有的效力的保护使然。也就是说，善意取得的成立既要求让与人之相对方眼睛里有“客观”的外部事实值得信赖，也须要求与交易相对方之外的所有其他人眼睛里有受让人占有的“客观”的外部事实存在。否则，何以要求其他人尊重善意受让人的所有权？何以此时的所有权有对世效力？而受让人占有改定的情况下并无受让人占有标的物的“客观”事实存在，所以不能适用善意取得。豒从逻辑上看，无权处分人通过占有改定转让标的物给善意第三人的，无权处分人仍现实地占有该标的物，原权利人和无权处分人之间存在占有委托关系，善意第三人和无权处分人之间也存在占有委托关系。两者都是对无权处分人的信赖，法律有什么理由在物权变动上厚受让人而薄原权利人？豓同时，占有改定作为一种比较不为外部人所知的交付方式，很容易被不法分子利用，例如乙作为保管人无权处分了甲的动产于丙，满足善意取得的其他要件，并通过占有改定的方式完成了交付，若认为占有改定是交付方式的一种，则此时该动产归丙所有。若乙将该动产再次无权处分于丁，同样满足善意取得的其他要件，仍然以占有改定为交付方式，那么此时该动产的所有权归属问题就陷入了一个怪圈，若肯定该动产通过占有改定完成了善意取得中所规定的需要交付的已经交付，那么所有权应归丁所有，那不禁要问同样是占有改定，为什么法律在此处要厚此薄彼，剥夺丙的原所有权？同时不法分子可以通过此种交付方式与受让人恶意串通，侵害原所有权人的物权，使得动态安全与静态安全均未受到法律应有的保护。因此认为占有改定不能作为善意取得制度中的交付方式的否定说，获得学界多数人的肯定与赞成。

　　（3）折中说认为受让人可以通过占有改定取得动产权利，但此项权利的取得，须待标的物现实交付后，才能确定。也就是说原权利人的所有权在让与人仍继续占有动产期间，并未确定丧失，若权利人先对该动产现实占有，受让人所有权即丧失，反之亦然。其理由在于占有的公示力较弱，因此当重复为之或发生竞合时，通常在当事人间仅产生相对的效力，须与现实交付相结合，才发生确定效力。豔在让与人以占有改定方式使他人间接取得对标的物的占有后，再以占有改定方式让与他人时，则两个受让人处于相同的善意地位，若采本学说将导致受让人之间发生抢占、先下手为强等后果。

　　（4）共同分担说认为在受让人以占有改定方式取得对标的物的占有时，受让人依善意取得的规定取得该物的所有权。但原所有权人得向受让人请求返还物一半的价格损失。

　　（5）类型说认为在无权处分人将标的物以占有改定方式让与受让人时，基于善意取得制度侧重于保护动的安全，应采肯定说，即受让人因为善意而取得标的物的所有权。若无权处分人多次让与，即先后以占有改定的方式将标的物让与两人以上的受让人时，则应采折衷说。

　　笔者赞成否定说，无论是从逻辑上还是从司法实践客观需要上，占有改定均不应作为善意取得构成要件中交付的方式之一。

　　2.指示交付

　　指示交付是指动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付的一种观念交付方式。对于指示交付能否作为善意取得交付方式的一种，学界也有诸多争论，但肯定说已被多数学者所接受。但笔者认为指示交付作为观念交付方式的一种，仍不能表明受让人实际占有标的物这一权力外观。正如台湾郑玉山法官所言：“民法虽无限制占有转移方式规定，然善意取得既发生取得人取得所有权法效，且系以取得人信赖无权让与人之占有为基础；相对地，原所有人因此丧失其动产所有权，则亦应以取得客观上可具体显示之现实占有，亦即在取得人身上有可信赖之权利外面，对原所有人始可谓公平。”豖因此对于观念交付方式中的简易交付、指示交付和占有改定，只有简易交付能够作为善意取得构成要件中的交付方式，意即只有受让人客观上实际占有标的物，享有透明的权利外观，，并符合善意取得的其他要件，善意取得制度才能全面的实现。

　　四、总结

　　综上所述，善意取得作为一个既古老又新颖的制度，在民事活动中发挥着重大作用。随着经济社会的发展，各国对善意取得制度进行着不同程度的修改和完善，尤其体现在该制度有扩大适用的趋势，但无论怎样扩展，都不得违背善意取得制度设计的宗旨和初衷，即在权利人合法权益之静态安全和市场交易秩序健康稳定之动态安全中慎重权衡和度量上，应具体问题具体分析，在优先考虑市场交易安全的背景下，同时兼顾原权利人的利益，促进静态安全和动态安全的协调发展。