广告论文发表弹出式广告的侵权责任

　　弹出式广告，是指网络用户在搜索关键词、浏览网页或点击链接的时候，网页弹出一些以独立窗口形式出现的广告。该对话框或在屏幕上不断盘旋、或固定出现在屏幕的某一角落。多年来，大多数网络用户对于弹出式广告都十分反感。因为它们都是不经过网络用户的同意就自动弹出，用户还要花时间关掉这些弹出式广告。广告商之所以对这种新颖的广告方式情有独钟，是因为它可以迫使广大网民不得不浏览其广告内容，进而获得较好的广告投放效果。

　　二、弹出式广告的侵权分析

　　弹出式广告主要是由商标持有人向网络服务提供商支付广告费用，由网络服务提供商将商标持有人所提供的广告内容在其网站上投放。为了使弹出式广告获得更高的投放效果，网络服务提供商通常是根据用户浏览网页的内容，投放与其浏览网页内容所相似商品的广告。此外，网络服务提供商主要是根据商标的注册类别来寻找投放广告涉及商品的竞争者。因此，当用户搜索的关键词和浏览网页时所点击的特定企业或商标与弹出式广告中所涉及商品的商标类别相似，那么弹出式广告就会在该网页出现。网络经营商此种行为是否涉及涉及商标侵权？中国目前还没有这方面的案例，美国在2005年出现了一起关于弹出式广告侵权的案件。

　　在1-800Contacts，Inc.v.WhenU.com案中，当网络用户进入原告的商标“1-800contacts”作为搜索词或因特网浏览器中，被告开发的软件将会紧随搜索结果而自动产生原告竞争对手的弹出式广告。纽约南部管区联邦地区法院认为，未经许可擅自使用商标引发商标权人竞争对手的弹出式广告，将构成初始兴趣混淆，并于2003年12月22日作出初步禁令，禁止WhenU将原告的商标“1—800Contacts”包含在其目录册中，并禁止在用户使用“1-800Contacts”作为搜索词时出现被告“VisionDirect”的弹出式广告。法院认为，这些广告导致了一种错误的印象，让消费者以为“VisionDirect”是与“l-800Contaets”相关联的，这将导致被告在消费者使用“1-800Contacts”商标时被告获得了初始信任。第二巡回法院在上诉审中撤销了区法院的判决，认为没有包含“1-800Contacts”商标的弹出式广告的出现，不构成擅自使用原告的商标，当然就不构成商标侵权。其理由是：（一）弹出式广告出现在区别于商标权人网站的独立窗口；（二）弹出式广告与原告的网站一起出现，构成了商标法所允许的比较广告；（三）虽然弹出式广告营运商的软件将原告的网址收到其目录中，但它没有用来指示任何特定产品的来源，没有在商业上使用原告的商标，因为它没有将这些信息销售给任何人，也没有将原告的商标置于商业流通过程中，它仅仅将它作为软件的一项核心功能。

　　要分析该案件之前，我们应该弄清楚一个概念——混淆。混淆是指在同一市场上，使用同一或近似商标的相同或类似商品或服务来源于完全没有联系的两个经营者，导致消费者对商品或服务的来源产生了混淆。商标制度的初衷是为了将相同或类似的服务、商品用商标区分开来，以保障经营者和消费者的利益。只要经营者对商标的使用很有可能导致消费者对商品或服务的来源造成误认，就属于对被混淆商品或服务商标的侵权。但是，我国的《商标法》并没有对混淆对出规定，只要未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，就属于侵犯商标专有权，不论这两个商标是否构成混淆。在“1-800Contacts，Inc.v.WhenU.com”案中，区法院和第二巡回法院都是基于混淆理论判断“1-800Contacts”弹出式广告是否构成侵权。

　　三、弹出式广告的侵权类型

　　通过以上分析可知，弹出式广告并不必然导致混淆，只要弹出式广告不会使网络用户误以为弹出式广告和商标专用权人网站存在联系，且能让他能够在商标所有人及其竞争者之间进行自由选择，就不应当认定存在混淆。

　　弹出式广告的混淆类型主要有以下两种：

　　（一）弹出式广告中含有大量的混淆信息，足以让网络用户认为该弹出式广告是由该商标权人网站提供，然后进行点击，进入弹出式广告投放者的网站。这种行为将减少商标权人网站的浏览量，大大损害了商标权人的利益。

　　（二）弹出式广告影响用户对商标专有权人网站信息的获取。例如，弹出式广告不能大部分覆盖竞争者网页，使用户看不到网页上与弹出式广告相互竞争商品的信息内容；又如，用户在未关闭弹出式广告之前，不能下移网页，浏览下页网页所包含的内容。这些行为都使得网络用户只有在关闭弹出式广告后，才能浏览商标专有权人网站。一些弹出式广告在其播放完毕前，用户无法将其关闭，如果此类弹出式广告有以上所提到的行为方式，必然构成对商标专有权人的侵犯。

　　综上，本人认为，弹出式广告只要符合以下条件，就不构成商标侵权：1、弹出式广告中只包含宣传带有广告投放者所注册的商标的商品或服务，不包含使消费者对自身商标和竞争者商标造成混淆的信息；2、弹出式广告不得影响用户对竞争者网页上信息的获取，例如，弹出式广告不能大部分覆盖竞争者网页，使得用户看不到竞争者网页上的信息内容；3、用户可以关闭弹出式广告，不得强制用户观看弹出式广告，即用户无法关闭弹出式广告，只有等广告播放完毕，用户才能关闭弹出式广告。

　　四、弹出式广告的侵权责任

　　弹出式广告若侵犯到他人商标权，则应该涉及到两个侵权者，即弹出式广告提供者与网络服务提供商。弹出式广告提供者通常是商标的所有权人，他通过向网络服务提供商支付广告费用以取得弹出式广告在网络服务提供商网站上的播放权。网络服务提供商通常会根据提供者的需求投放广告。为使弹出式广告的侵权责任更加明晰，本文将根据弹出式广告侵权的两种分类来分析侵权者的侵权责任。

　　（一）弹出式广告中含有大量的混淆信息

　　根据《商标法》第52条的规定，如果弹出式广告是因含有大量的混淆信息而致使他人的商标专有权造成损害，毫无疑问，弹出式广告提供者构成商标侵权。但是，网络服务提供商是否侵犯了他人的商标专有权？本人认为，网络服务提供者构成商标侵权。《商标法实施条例》第50条第2款规定：故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，属于《商标法》第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为。网络服务提供商在接受弹出式广告提供者请求在其网站上投放广告后，为保证网站的整体质量，在投放广告前应对广告内容进行审查，所以网络服务提供商清楚广告所包含的内容是否会侵犯他人的商标专用权。因此，弹出式广告如果因含有大量的混淆信息导致侵权，网络服务提供商则属于故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供便利条件，也应当承担商标侵权责任。

　　（二）弹出式广告影响用户对商标专有权人网站信息的获取

　　在此情形下，网络服务提供商为了让网络用户接收弹出式广告的信息内容，影响了网络用户对商标专有权人网站信息的获取，属于《商标法》第52条规定中提到的给他人的注册商标专用权造成其他损害的情形，故网络服务提供商承担侵权责任。至于弹出式广告提供者是否要承担侵权责任，要根据弹出式广告提供者的行为来确定。如果弹出式广告提供者只是要在网络服务提供商的网站上投放广告，并没有明确提出广告投放要以影响用户对商标专有权人网站信息获取的方式进行，即采取妨碍用户信息获取的广告投放方式是由网络服务提供商的自行所为，此时，弹出式广告提供者不需要承担商标侵权责任。相反，如果弹出式广告提供者为增强弹出式广告的效果，明确要求网络服务提供商在投放广告时，采取措施限制用户对商标专有权人网站信息的获取，那么弹出式广告提供者应该与网络服务提供商共同承担侵权责任。