CSSCI期刊论文法律论文范文

　　在我国学术界，有学者认为未决羁押在我国刑事诉讼中是指审判前公安机关和人民检察院对犯罪嫌疑人、被告人拘留、逮捕后进行的羁押。有的学者则认为其是指犯罪嫌疑人、被告人在法院作出生效判决前被剥夺人身自由的状态，它应当包括侦查阶段、审查起诉阶段以及审判阶段的羁押。也有学者将未决羁押界定为一种“措施”，认为未决羁押是指法定机关依法把未决犯关押在看守所或者其他规定的场所，暂时限制其人身自由的强制措施。我国现行刑事诉讼法没有对未决羁押做单独规定，也没有明确未决羁押的法律地位，更未明确区分审判前、审判中及审判后阶段的羁押问题，只是将未决羁押作为拘留、逮捕的必然结果和延续状态。

　　（二）各主要法治国家关于未决羁押的立法现状

　　在当今社会，对人自由的剥夺不可能被完全禁止，但对公民人身自由的剥夺，必须有明确的标准。未决羁押是一种典型的剥夺人身自由的方式，为此，各国对于未决羁押的适用通常都有明确的法律规定。

　　联合国人权委员会明确指出：“审判前羁押应是一种例外，并尽可能的短暂。”在英国，法律上以保释为原则，未决羁押为例外。《法国刑事诉讼法》第137条明确规定先行羁押是一项“特别措施”，不应成为“经侦查途径进行追诉的案件”。《意大利刑事诉讼法》也规定，只有在其他人身强制措施均不宜采用时，才能适用审前羁押。而在我国，由于“有罪推定”思想的根深蒂固及专门机关工作人员“重实体、轻程序”的思想比较严重，只重视对被追诉人的惩罚，而忽视其人权的保障，导致本应成为刑事诉讼中例外情况的未决羁押的适用，在我国司法实践当中呈普遍化现象。

　　在主要法治国家，未决羁押通常仅适用于重罪案件。例如《意大利刑事诉讼法》规定，预防性羁押仅适用监禁型犯罪。《西班牙刑事诉讼法》规定未决羁押的罪犯必须是可判6年以上监禁的重罪罪犯。而英国法则专门规定某些特殊犯罪不得保释。我国《刑事诉讼法》第79条规定，对于可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人才可能采取逮捕措施。但在司法实践中，取保候审、监视居住的适用对象，既包括可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，也包括可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的犯罪嫌疑人。也就是说，我国逮捕的刑罚要件规定的过于宽泛，并无严格刑罚标准，从管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑及死刑均可适用。与国际通行的审前羁押的适用标准相比，我国刑事诉讼法明显地扩大了审前羁押的适用范围。

　　未决羁押在客观上会产生保障诉讼、预防犯罪、预先惩罚和便利侦查的功能。其中，以诉讼保障为目的的未决羁押和对危险犯的预防性羁押得到各法治国家的共识，而各国基本上都不以预先惩罚和获取口供为目的。但我国的拘留、逮捕除了具有诉讼保障功能外，更主要地体现了一种保障和协助侦查的作用。尤其是公安机关在申请检查机关批准逮捕前，对于需要剥夺人身自由的嫌疑人，会首先考虑适用刑事拘留，以便“有效地弥补公安机关在**刑事案件中可能存在的办案期限不足及权力受限的问题”，为犯罪证据的收集提供便利。这成为了导致我国羁押率过高的重要原因之一。

　　二、从国际视角审视我国未决羁押替代措施的缺失

　　（一）国外未决羁押替代制度之规定

　　无论出于何种目的，未决羁押在各国都是合法存在且必要的，但客观上，未决羁押是对公民人身自由的短暂剥夺，根据无罪推定原则、人权保护思想，以及羁押最后性原则和比例性原则，国家有责任尽量降低该制度的负面影响，这就需要借助未决羁押的替代或解除制度。

　　英美法系国家及德国、法国等多数大陆法系国家，通常是以保释制度作为未决羁押的替代制度。在对待保释的态度上，英国、美国将保释作为公民的一项基本权利；而俄罗斯、德国均不认为保释是犯罪嫌疑人、被告人的基本权利，认为采取类似保释行为是国家机关的权利；法国没有将保释单独列为一种制度，而是将其规定在司法监督立法之中。

　　（二）我国的取保候审和监视居住制度

　　1.取保候审制度

　　与国外的保释制度相比，我国的取保候审制度存在重大缺陷，难以起到替代未决羁押的作用。

　　第一，取保候审是一种独立的刑事强制措施，与作为未决羁押替代措施的保释制度存在本质的区别。英美国家的保释制度，是其刑事司法程序中保证被追诉人人身自由等基本权利的重要制度。一般未经合法的程序和没有合理理由，是不得拒绝公民保释的。而我国的取保候审制度被规定为强制措施，属于国家刑事司法权力的一种，其主要功能是保障刑事诉讼顺利进行，目的是打击犯罪，而并非保障犯罪嫌疑人、被告人的自由权利。

　　在各法治国家，犯罪嫌疑人被逮捕后，除非特殊情况，原则上可以被保释。而我国取保候审决定权被单方授予决定机关，公、检、法三机关拥有几乎不受制约的自由裁量权。犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师无权参与，对不同意取保候审的，没有任何救济途径。

　　第二，取保候审的适用范围过窄。《刑事诉讼法》第65条中规定“采取取保候审不致发生社会危险性的”，但我国立法并未对危险性标准做出明确规定。公检两机关的相关司法解释及规定对适用取保候审又追加了罪名标准，明确规定累犯不管是否有社会危险性均不得取保候审，从而进一步缩小了取保候审的适用范围。

　　第三，取保候审的保证方式过于单一，财产保证的规定缺陷较多。依据现行刑事诉讼法的规定，取保候审的方式有两种，即人保与财保。首先，在司法实务中通常是以财保为主、人保为例外。出于对保证人信誉之疑虑，公安司法机关大多采用财保的方式，只有在犯罪嫌疑人确实交不出保证金而又不得不对其取保候审时，才采取保证人担保。其次，就财保而言，我国刑事诉讼法只规定了单一的金钱担保，而未规定其他财产担保，且这种金钱担保仅限于人民币，这在客观上增加了当事人取保候审的难度。最后，刑事诉讼法对取保候审保证金的数额未作明确规定。公检法三机关的司法解释虽然对此做了一些规定，但也过于笼统，且随意性大。

　　第四，取保候审决定呈现出行政化特点，且立法并未规定相应的救济措施，缺乏应有的程序正义性。首先，依据我国刑事诉讼法及司法解释的规定，公检法三机关都有适用取保候审的权力，其**取保候审的程序实行的都是审批制。公安司法机关作出是否取保候审的决定，一般是在单方、秘密的情况下进行的，犯罪嫌疑人、被告人及其律师不能在场，不能进行理性的说服和争辩，对结果难以施加影响。其次，我国现行刑事诉讼法并没有为取保候审申请方设置有效的救济措施。公检法三机关的取保候审决定都是终局性的，不受任何复议、复核程序审查，从而使取保候审的适用程序缺乏应有的程序正义性。

　　第五，取保候审的执行措施不力。依据现行刑事诉讼法规定，取保候审的执行机关统一为公安机关，但是，由于法律并未规定执行机关不认真执行的法律责任，在取保候审的执行过程中，放任自流的现象较为常见，取保候审后对被取保人基本无人管理。

　　2.监视居住制度

　　监视居住是司法机关为保证刑事诉讼的顺利进行，依法将犯罪嫌疑人、被告人的活动区域予以限制，并加以监视的一种强制措施。现代西方国家并没有该项制度。因为监视居住实际带有预先惩罚的作用，且其严厉程度在某些方面并不逊于审前羁押，这与现代普遍推行的“无罪推定”理念相悖。

　　监视居住在制度设计和实践运用上存在诸多问题。例如，监视居住需要派专人在专门的地点对嫌疑人、被告人加以监视。对无固定住所的犯罪嫌疑人、被告人，往往被指定在宾馆、招待所等需要支付使用费用的场所进行监视居住。因此，监视居住的实施，易造成诉讼资源的浪费，背离了诉讼经济原则的要求。还有，羁押化的监视居住的执行缺乏监督，我国没有相关的司法审查机制，使得监视居住容易出于无人监督的失控状态。

　　三、我国未决羁押替代措施的选择

　　第一，在立法上应将取保候审制度作为未决羁押的替代措施加以明确规定，将申请取保候审定位为公民的一项基本的诉讼权利，并赋予律师从案件一开始就有替当事人申请取保候审的权利。

　　第二，在原有基础上放宽取保候审的适用范围，并明确操作标准。应根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、犯罪情节的严重程度、犯罪后的表现、继续犯罪的可能性等因素对“社会危险性”的含义做明确规定，使其操作起来有一个易于把握的标准。

　　第三，实现取保手段多样化。笔者认为，在我国应实现取保手段的多元化。在取保形式上，可以选择保证人取保、金钱取保和具结取保等，同时增加保证金的种类和形式，可以考虑增加财产保，比如用房屋、汽车等作为担保。

　　第四，完善保证金制度。应确立保证金的最高限额，禁止办案机关任意收取高额的保证金作为“敛财”的手段。在保证金的数额确定上，设置公开听证程序，根据案件的性质、情节、当地的经济发展水平、被追诉人的经济状况以及社会危害性及可能判处的刑罚的轻重等因素，综合考量，最终确定一个相对适当的保证金数额。

　　第五，完善取保候审的程序。从整体上看，取保候审的程序可以分为四个具体的环节，即申请程序、裁决程序、变更程序和救济程序。改革和完善取保候审程序，也应当从这四个环节入手：（1）改革取保候审的申请程序，必须赋予犯罪嫌疑人、被告人的其他辩护人、其他关系密切的亲友及所属单位申请取保候审的权利，在公安司法机关关押犯罪嫌疑人、被告人之时应当告知其享有取保候审的权利，并且赋予被告人在上诉期间提出取保候审的权利。（2）就裁决程序而言，应当将取保候审的决定权赋予中立的司法机关——法院，由法院设立独立的部门，在追诉机关和犯罪嫌疑人、被告人双方的参与及辩论下，决定是否取保的问题。（3）就取保候审的变更程序、救济程序而言，如果犯罪嫌疑人、被告人对取保候审的决定不服的，应当允许其向上级法院上诉。

　　第六，加强取保候审的监管。笔者认为，加强取保候审的监管，一方面可以建立专门的取保候审监管机构；另一方面，考虑到信息技术的进步和优势和我国目前的经济发展水平，电子监控应当以试点的形式进行，等到其实践中的效果得到验证再在全国推广增设司法救济程序。

　　总之，对取保候审进行保释化改造，可以弥补我国未决羁押替代措施制度上的空白，从而保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。在无罪推定和“以人为本”的主流理念的推动下，改革完善取保候审制度，建立具有中国特色的未决羁押替代制度，是法治文明的潮流和我国法治现实的需要。