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　　摘要：不作为犯罪一般可分为纯正不作为犯罪与不纯正不作为犯罪。前者在刑法中有明确的规定，对其在理论上的争议较少。而有关不纯正不作为犯罪的问题在刑法中没有相关规定，但在我国的学术理论界和司法实践中对其又广泛采取承认的态度，由此引发了有关不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则冲突的问题。本文拟就不作为犯罪问题之一的作为义务根据进行探讨，希望能通过对作为义务根据的合理界定来阐述笔者对作为义务和不作为犯罪问题的一些认识。

　　关键词：不作为,作为义务,根据,实质,统一

　　一、问题及意义

　　（一）案例与问题

　　案例：1993年3月，浙江农民李某和同在工厂打工的女青年项某相识并相恋，不久项某就怀孕了。同年6月，李某提出要跟项某分手，并要项某去医院做流产手术。项某坚决不同意，几次欲跳楼自杀。去年9月5日中午，李某与项某发生争吵，争吵中，李某还用打火机扔打项某。项某感到绝望，走到走廊里，喝下了事先准备好的一瓶敌敌畏，又走进了李某房间。此时，李某不但没有及时去救人，反而一走了之，临走时怕被人知道还将房门锁上。李走后很长时间，项某才被人发现送往医院，但因救治无效死亡。案发后，李某向公安机关投案自首。法院开庭审理了这起见死不救案。法院审理后认为，李某在发现项某服毒后采取放任态度，将宿舍门锁上外出，致使项某在李某宿舍中得不到及时抢救而身亡，李某作为负有特定义务的人，主观上希望并追求项某死亡结果的发生，以解脱自己的负担，这与他不采取救助义务与项某死亡的严重后果之间有直接的因果关系，其行为已构成不作为形式的故意杀人罪，鉴于李某能够主动投案自首，依法从轻判处其有期徒刑五年，并向项某的父母赔偿损失3.5万元。李某不服一审判决，提出上诉。金华市中级法院经过审理，驳回上诉，维持原判。

　　该案中，要解决李某的行为的刑事责任问题，关键就取决于李某在项某服毒后见死不救是否属于刑法意义上的不作为。但依照现行刑法理论通说，在项某出现死亡危险时，李某既无法律上的义务（婚恋双方并无相互救助的法律义务），也无职业上的义务（“男友”不是一种职业），亦无先行行为引起的救助义务（“婚前性行为”、“争吵”、“扔打火机”等也不属于传统理论所谓的“先行行为”）。这样，李某的行为就只能被判无罪。这样的结论显然与实际的审判结果相悖。这不免让人产生一个疑问，该审判是依据什么判定李某负有特定义务？这种义务的根据从何而来？

　　（二）争议与意义

　　根据现行作为义务根据理论，我们似乎很难回答以上的疑问。这显示出该理论对司法实践的指导作用十分有限。判决结果合“理”却不合“理论”的情形不禁使人提出这样两个方面的问题：一是通过作为义务来判断某行为是否属于刑法意义上的不作为这个标准是否存在问题？二是现有的作为义务根据理论是否存在问题？

　　对不作为犯罪，特别是不纯正不作为犯罪的判断问题一直以来都是中外刑法学界所面临的难题。而问题的核心在于判断哪些不作为构成刑法意义上的行为。首先，作为义务是不作为行为与危害结果之间具有刑法上因果关系的条件。如果从防止结果发生的可能性上来讲，不作为行为本身就具有原因力。比如单纯从逻辑上看，旁观者对落水者不予救助致使落水者被淹死，如果任何一个旁观者及时出手相救这种结果就有可能避免，所以不救助行为与结果之间都是具有因果关系的。那么能否将这一结果归责于所有的旁观者呢？显然不能。所以单独依据逻辑上的因果关系来对不作为行为归责就会扩大不作为的范围。作为义务在这里的作用就是从这些逻辑因果关系中选择出具有刑事法律属性的因果关系，即刑法上的因果关系，从而准确的限定可供归责的不作为行为的范围。在该例中，刑法只确认具有作为义务的行为人的不作为与危害结果之间的因果关系，没有作为义务刑法就不认为有因果关系。

　　其次，作为义务反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素本质特征。由于作为义务的存在，一个不作为行为才上升为刑法上的行为，也由于作为义务的存在，该刑法上的行为与危害结果之间才具有刑法上的因果关系，所以行为人不履行该义务就反映了不作为行为成立犯罪的基本事实。另外，作为义务也是不作为犯罪构成要件之一部分。正是义务的不履行使得不作为成为刑法否定的对象，即能履行而不履行，致使危害结果的发生，具有严重的社会危害性，这就直接反映出不作为犯罪的犯罪构成的本质特征。

　　因此可以认为，作为义务在不作为犯罪中处于核心地位。它不仅是不作为成为刑法上的行为的前提，还在判断罪与非罪、此罪与彼罪中发挥着关键性的作用。所以本案例中通过作为义务来判断某行为是否属于刑法意义上的行为的思路没有问题。需要解决的问题只是李某是否具有作为义务，其作为义务的来源是什么。

　　以上问题正是本案例中引起争议，令人困惑的症结所在。对作为义务根据理论作进一步深入的研究，则不仅在理论上无法厘清不作为犯罪领域内存在诸多争议，更会引起相关司法实践中的混乱局面。鉴于此，本文将就不作为犯罪的作为义务根据以及相关立法进行探讨，以期对此问题能有更深入的认识。

　　二、作为义务相关概念

　　（一）不纯正不作为犯罪及其作为义务

　　1．不纯正不作为犯罪的概念

　　根据犯罪行为表现形式的不同可将犯罪分为作为犯与不作为犯，而不作为犯罪通常又有纯正不作为犯与不纯正不作为犯之分。纯正不作为犯罪是指犯罪构成要件的行为是以不作为的形式在刑法中规定下来的犯罪。如我国《刑法》第128条的私藏枪支、弹药罪，第201条、202条的偷税、抗税罪，第261条的遗弃罪等。纯正不作为犯罪的实质是违反了刑法的命令性规范，其作为义务和不作为这种行为形态均为刑法所确认，所以对其进行处罚不存在问题。而不纯正不作为犯罪才是全部不作为犯罪的核心，有关不作为犯罪的争论几乎都是围绕着不纯正不作为犯罪展开。

　　对于不纯正不作为犯罪的定义，我国刑法学界一般认为是：“以不作为形式而犯通常以作为形式实施的罪，在理论上称为不纯正不作为犯”。这种以构成该犯罪的通常实施方式来把握作为犯，并以此来区分纯正与不纯正不作为犯罪。

　　2．作为义务的概念及特征

　　从性质上，义务可分为道德义务、宗教义务、法律义务等。它们的区别主要在于对义务得以实现的保障机制不同，违反相关的义务只能受到相应的处罚。一般意义上的作为义务顾名思义即是指要求为一定行为的义务，而在道德、宗教、法律等规范中均有这类的义务存在。从这个意义上讲作为义务是不分道德义务或法律义务的。而这里讨论的是成为不作为犯罪成立前提条件的作为义务，违反它就要受到刑事法律的制裁，作为义务是根源于法律的刑法义务。它具有一般法律义务和刑事法律义务的双重属性。

　　归纳起来，作为义务是指基于特定的法律事实而产生的刑事法律关系中,行为人应当实施某种行为的责任。作为义务有如下特征:

　　（1）这种义务是行为人担负的法律所期待的某种特定义务,即作为义务是一种法律义务。不同于道德义务的是，法律义务具有可操作性、强制性、责任追究性和相对稳定性的特点。

　　（2）该义务是与一定的刑事法律后果相联系，从而得到刑法确认的义务。不论某一特定义务规定在何种法律部门中，或是未在法律中明确规定，都必须与一定的刑事法律后果相联系。

　　（3）该义务是与一定的主客观条件相联系的,即作为义务的存在必须是以行为人能够实施为条件。不作为犯罪是应为的前提下能为的行为。这也是判断不作为犯罪的客观标准之一。

　　三、对不纯正不作为犯的立法思考

　　对于不纯正不作为犯罪的作为义务根据的讨论主要的目的就是为了能对不纯正不作为犯罪有一个清晰的界定，为相关立法和司法实践提供一个相对完善的理论基础。但是，仅靠理论的完善来试图解决实践中的问题毕竟不符合现代刑事法律发展的趋势。不能在立法层面对这个问题有所突破，则该问题与罪刑法定的刑法思想终究还是有所出入，从而也限制了理论研究的进一步发展。因此，对不纯正不作为犯的立法既是理论研究的目的，也是司法实践的急切需要。

　　目前大陆法系国家对不纯正不作为犯罪的立法现状可归纳为三种类型。（1）以法国为典型代表的国家完全否认不纯正不作为犯罪，认为其不可罚。当然在刑法中就没有相关规定。但需要注意的是，对于一些通常认为属不纯正不作为犯罪，且具有较大社会危害性的行为，法国刑法在分则中做出了直接规定，如将本身是故意的不纯正不作为犯按照过失伤害罪和过失致死罪的规定来处罚。（2）承认不纯正不作为犯罪且在刑法中有相关规定。如德国刑法第13条规定:“对属于刑法所定构成要件之结果，不防止其发生者，惟限于在法律上负有防止该结果发生处以刑罚时行为人应依法负有防止其结果发生之义务。”（3）在司法实践中承认不纯正不作为犯罪，但在刑法中没有明文规定。日本就属于这种类型。

　　在总结国外处理办法的基础上，关于不纯正不作为犯罪的立法问题，笔者认为有以下几点需要考虑：

　　关于立法的方式，应当在刑法总则中进行。不纯正不作为犯的刑法上的作为义务难以类型化，这是导致其立法困难的原因。但这并不妨碍其在总则部分做出概括性的规定。另外，从本质上来看，不纯正不作为犯与纯正不作为犯并没有一个绝对的界限，两者的区分实际上是立法者根据现实的社会情况而做出的一种立法选择。一部分不纯正不作为犯罪可能会在将来转化为纯正不作为犯以单独的罪名在刑法中规定下来。同时，随着人们关系的日益紧密，彼此依赖性增强，新的作为义务就会不断产生，所以不纯正不作为犯也不可能全部转化为纯正不作为犯，而将在刑法中永远存在。可以说不纯正不作为犯罪的存在正是刑法对复杂多变的社会生活的一种适应。因此，试图在刑法分则中对其做具体的规定也是不现实的努力。

　　作为不纯正不作为犯罪上位概念的不作为犯罪概念首先应当在刑法明确规定。这一规定无疑应该放在刑法总则部分，这样既能对既有的散见于分则中的纯正不作为犯罪起到统括的作用，又能为不纯正不作为犯罪的立法提供基础。

　　在刑法总则中对不纯正不作为犯罪及其作为义务的概念和根据应当有概括性的规定。由于不纯正不作为犯罪既违反命令规范又违反禁止规范，作为义务是其构成要件的核心，故需对其定义和作为义务来源在总则中特别规定。在分则的个罪中则无需再赘述，因为犯罪行为本身就包括作为和不作为两种形式。若在分则中立法既繁琐又无必。

　　总之，立法对不纯正不作为犯罪在很大程度上具有定纷止争的作用。将作为义务的根据在刑法中规定下来，更可以为司法实践提供有力的法律支撑，避免因其不确定性带来的负面影响。