刑法论文恶意诉讼的界定和规范

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　　【摘要】实践中，恶意诉讼行为往往在形式上具备合法的外观，很难准确识别，因此，有必要对照构成要件进行分析判断。同时，我国目前立法上对于恶意诉讼的规定有很大局限性，有必要对恶意诉讼设置更全面、直接、有效的规制制度。

　　【关键词】恶意诉讼,界定,规范

　　一、恶意诉讼的界定

　　（一）恶意诉讼的概念

　　恶意诉讼在我国立法上尚无此概念，仅从字面上理解，恶意诉讼就是与善意相对的，有不良居心的诉讼行为。学界对此有广义和狭义两种认识，广义的恶意诉讼包括所有的诉讼行为，贯穿起诉、审理、执行，还包括刑事告发；而狭义的恶意诉讼仅指起诉。本文探讨的是广义上的恶意诉讼。

　　（二）恶意诉讼的构成要件

　　识别恶意诉讼是对其进行有效规制的前提，但实践中由于这类行为往往在形式上具备合法的外观，法官很难准确、及时地加以识别，有必要对照构成要件进行分析判断。

　　1.主观方面：故意。故意指向的对象是损害他****益的结果，对于这种结果的追求既可以是直接故意也可以是间接故意，即明知自己没有某种诉讼权利，但为了他人利益受损而故意实施或为了谋取自己的非法利益而故意实施有损他****益的行为。过失即对于损害他人利益的结果应当预见而未预见或虽预见但轻信能够避免，过失是否构成恶意在学界仍存在争议，但笔者认为在目前我国公民法律意识和法律水平不高的情况不宜将其列入恶意诉讼，只要行为人主观上没有伤害他人的目的，其诉讼就不应为恶意诉讼，以免打击公民的诉讼积极性。客观方面。客观上实施了损害他****益的行为，不局限于起诉行为，也包括一审、二审、特别程序、执行等所有诉讼程序中的行为。有损害事实存在。损害事实是指损害他****益的结果，权益是指我国民法及侵权责任法规定的公民的人格权、健康权、名誉权、商誉权、财产权等一切权利。财产不仅是指诉讼外的物质财产，还有诉讼中所产生的误工费、交通费、律师费、鉴定费等。最常见的有恶意刑事告发侵害自由权，虚假诉讼侵害财产权，滥用诉权侵害名誉权、商誉权。恶意诉讼行为与损害事实之间存在直接因果关系。

　　（三）恶意诉讼的表现形式

　　1.串通虚假诉讼，是指当事人出于不合法的动机和目的，虚构事实、隐瞒真相，与另一方串通提起民事诉讼的行为。（1）通过虚假民间借贷转移离婚财产；（2）通过虚假民间借贷转移企业财产或个人财产逃避债务；（3）通过虚假民间借贷转移即将被法院执行的财产；单方虚假诉讼，是指当事人出于不合法的动机和目的，虚构事实或证据提起诉讼的行为。（1）虚假刑事告发；（2）通过虚假诉讼认定驰名商标；（3）通过虚假诉讼打击竞争对手商业信誉；（4）虚假起诉无关系的第三方。（5）虚假提起特殊程序。为了利用特殊程序所产生的结果，恶意提起宣告失踪、死亡、无民事行为能力等。滥用诉权，是指有一个正当的诉权，但是为追求正当诉权以外的非法目的而进行的不当诉讼行为，违背了“权利不得滥用”的自然法则。（1）为了选择管辖法院，恶意增加诉讼主体，将不是被告的人列为被告；（2）出于损害他人商业信誉或其他非法目的而滥用财产保全和知识产权诉前临时措施；（3）为了拖延诉讼、拖延债务履行时间或其他不正当目的而滥用起诉权、上诉权；（4）以损害竞争对手商业信誉或实现其他非法目的滥用知识产权诉权行为；（5）滥用管辖异议权、申请回避权等程序性权利的行为。

　　二、我国现有的规制恶意诉讼的规定

　　我国现有的专门惩治恶意诉讼的规定主要有以下几个：1.根据诉讼费用由败诉人承担的原则，恶意诉讼提起人败诉的，由其承担案件受理费。2.《民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。3.《侵权责任法》第六条规定行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。但适用这条的前提条件是恶意诉讼行为被认定为侵权行为。4.《民事诉讼法》第96条，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。5.《刑法》规定的诬告陷害罪、伪证罪、妨害作证罪。诬告陷害罪、伪证罪都只是针对刑事诉讼中的行为，对于民事诉讼的恶意行为不适用。妨害作证罪主要适用于暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的情形。

　　我国目前的立法上对于“恶意诉讼”的规定有很大的局限性，缺乏能规制各种恶意诉讼的直接、有力的规定，有必要对恶意诉讼设置更全面、直接、有效的规制制度。

　　三、对恶意诉讼的规制建议

　　（一）确立恶意诉讼侵权损害赔偿制度

　　1.明确恶意诉讼属于侵权行为，在遭遇恶意诉讼的情况下，赋予被告追究恶意诉讼发动者侵权责任的权利。允许就恶意诉讼提起侵权损害赔偿诉讼，可以充分调动受损害一方当事人与恶意诉讼作斗争的积极性。另一方面，允许就恶意诉讼提起侵权损害赔偿诉讼，还可以加大恶意诉讼的经济风险。明确恶意诉讼的赔偿范围，加大其经济风险。恶意诉讼行为所造成的损害事实，不仅包括财产损失，也包括人身损害和精神损害。损害赔偿范围相对于普通侵权行为要有所扩大，应包括：差旅费、误工费、用于诉讼的通信费、鉴定费、律师费及个人名誉受损而致的精神损害赔偿、法人及其他组织因名誉和商誉受损害而引起的社会评价降低而致的经营利益下降的损失。同时还应采用赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等责任方式的适用。

　　（二）赋予案外人提出再审的权利

　　由于《民事诉讼法》仅规定当事人申请再审的权利，因恶意诉讼而受害的案外人难以申请再审。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第五条第一款规定：“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审”，一定程度上弥补了这一立法缺陷。但在实践中能对执行标的物主张权利的只是恶意诉讼受害人中的极少数，大量的并不针对具体物的生效裁判侵害案外人合法权益的案件无法通过案外人申请再审途径解决，且法院通常是将这种标的物上的权利理解为所有权、共有权、担保物权等，而将债权排除在外。债权人对于利用虚假诉讼转移财产的行为无可奈何，通常只能借助申诉渠道启动再审程序，而申诉之路的艰难以及时间、精力的耗费往往让案外人让而却步。因此，有必要赋予案外人申请再审的权利。

　　（三）引入惩罚措施

　　只要是恶意的诉讼行为，不管相对人有没有产生实际损失，实际上司法资源已遭到浪费，因此要对其进行处罚，由法院根据情节对恶意诉讼行为人处以一定的罚金。罚金具有两种功能，一是对恶意诉讼行为所浪费司法资源的适量补偿，二是对恶意诉讼行为人的惩罚。罚金对妄图通过恶意诉讼获利的人具有强大的威慑力，与侵权损害赔偿制度不同，其主张主体是法院。让一个行为带来的不利益大于其能够带来的利益的时候，才能比较好地阻止人们为该项行为。因而，对侵权责任与惩罚机制应一并使用。因为侵权损害赔偿通常情况下只是让施害者回到未侵权的状态，并没有额外的不利益，在此之外的罚金才是真正给其带来不利益的部分。