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发布时间：2013-12-02 15:07:34  更新时间：2013-12-02 15:00:33

　　第三国强制规范是指那些既不属于准据法又不是法院地法，但出于维护一国重大公共利益之目的而有必要适用于国际民商事案件的他国强制规范。以欧盟《合同之债法律适用条例》为代表的晚近冲突法立法大多对此作了特别规定，但2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条仅确立了我国强制性规定的直接适用，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》对此也没有加以规定。

　　摘要：由于缺乏冲突法层面的制度安排，第三国强制规范在我国只能通过实体法路径产生效力。根据我国现有的实体法框架，可行的实体法路径主要有两条：其一，将自始违反第三国强制规范的合同视为有悖于我国社会公共利益的特别情形或当事人缔约时发生了重大误解，进而认定合同无效或撤销合同。其二，将缔约后第三国强制规范的实施视为合同履行不能或履行艰难，通过援引不可抗力或情势变更来解除或变更合同。

　　关键词：第三国强制规范,实体法层面的公共政策,履行地,实体法路径

　　如果中国法为合同准据法，如何利用中国现有实体法框架考量第三国强制规范的效力，已成为亟待解决的问题。放眼其他法域，不仅我国香港法院在司法审判中注意到第三国强制规范对合同效力的影响，英、德等国在冲突法欧盟化之前也常将第三国强制规范视为裁判的考量因素。本文仅从合同纠纷的处理层面结合两大法系的司法实践探讨第三国强制规范在中国产生效力的实体法路径。

　　一、第三国强制规范与合同有效性

　　合同订立时已经实施的第三国强制规范可以成为准据法以外决定合同有效性问题的考量因素。如果合同当事人在缔约时有意违反第三国强制规范，则在必要时可以视为违反本国实体法层面的公共政策或公序良俗的特别情形而认定合同无效；如果当事人在缔约时对第三国强制规范产生认识或理解上的错误，造成无法实现合同目的的后果，此种意思表示的瑕疵也可能导致合同被撤销。

　　（一）合同无效

　　在规范合同效力时，各国一般会设置违反公共政策或公序良俗的合同无效之类的兜底规则，以防止当事人利用制定法的漏洞滥用意思自治原则并订立违反社会公益的合同。反映在第三国强制规范问题上，已有多国法院主动运用实体法层面的公共政策或公序良俗的规定认定违反第三国强制规范的合同无效的判例。

　　1.触犯合同领域特别公共政策的实践

　　在英国普通法上，意图通过合同实施违反成文法的行为一直是合同违法无效的重要情形[1]。出于国际礼让的考虑，英国普通法特别重视在处理涉外合同纠纷时维护与友好国家的关系。因此，作为仅适用于涉外合同的特殊公共政策，那些有意违反友好国家法律的合同无效且不可强制执行。

　　在福斯特案中，英国当事人订立旨在向当时全面禁酒的美国走私威士忌的合伙协议。协议约定适用英国法，并将以合法的方式自英国清关。尽管走私威士忌的行为最终未实施，英国法院认为，由于协议方的真实意图和目标是使他们在友好外国共同参与某种依当地法为违法的行为，如果承认合伙协议的效力，不仅使美国政府拥有对英国政府提出抗议的正当借口，而且违反公认的国际礼让义务，并有悖于英国的公共道德理念。即使此时存在能合法履行的替代方式或履行地，这种在英国的友好国家境内实施刑事犯罪并获取收益的合伙协议也是违法的。在瑞嘉诺尼案中，英国和瑞士的当事人订立出售黄麻的合同，尽管合同未就货物来源地和最终销售地作出说明，但有证据证明当事人意图将货物从印度出口并最终转售南非，以逃避印度禁止以任何形式向南非出口黄麻的禁令。法院认为，虽然合同本身不存在迫使当事人履行根据任何国家的法律为违法的行为，也没有具体实施，但不应执行合同或者以违约为由判令赔偿，因为履行涉及违反友好国家尤其是英联邦成员国的法律。这项原则基于公共政策和国际礼让，本案涉及外国公法规范，但不能因为不执行外国的岁入法或刑法就认为法院应执行要求在外国实施违反此类法律行为的合同。无论是否继续遵守外国公法例外规则，本案都不属于此种情形。

　　区别于冲突法层面排除外国法适用的公共秩序保留，这种实体法层面的公共政策能直接调整合同关系。与下面提到的英国法院拒绝执行依履行地法为违法的合同不同，以违反英国与友好国家关系为由认定合同无效，不要求第三国强制规范必须构成履行地的强制规则。即使第三国并非合同履行地或者存在备选的替代履行地，也不影响该规则的适用。出于礼让的需要，英国法院会主动考虑该问题，无须当事人主张。由于可能发生合同表面不涉及任何违法行为的实施，如瑞嘉诺尼案的情形，违法性同案件事实的联系不甚紧密。特别公共政策条款更关注当事人违反外国强制规范的主观意图，无法证明通谋违法同样会丧失该规则适用的基础。

　　2.触犯合同领域一般公序良俗的实践

　　在德国，第三国强制规范经由准据法的规定而间接生效的作法被称为合同准据法理论（Sculdsauseorie），以区别于外国公法直接适用的特别联系理论（Sonderanknüpfungseorie）[2]。尽管传统上德国法院拒绝直接适用外国公法，但并不意味着它会忽视第三国强制规范的实施后果。在司法实践中，《德国民法典》第134条关于“法律行为违反法律禁止无效”的规定一直被认为只适用于违反本国法的行为[3]，例如，帮助东德人逃亡的合同并非单纯因违反东德法而无效。故德国法院通过对《德国民法典》第138条第1款规定的违反善良风俗（conrabonosmores）的法律行为无效作扩大解释，赋予合同订立时即已存在的第三国强制规范以效力。

　　在硼砂案（Borax）中，德国法院适用该规则使交易方皆为德国当事人的合同无效。该案当事人通过伪造最终销售地证明欺骗美国外贸主管部门以获得制造硼砂原料的出口许可证，试图在德国完成制造并最终出口到华约阵营中的东德。虽然当时德国尚未就此颁布出口禁令，但联邦最高法院还是承认了美国禁运措施的域外效果，以当事人将个人的金融优势凌驾于西方社会对自由和平的需求之上而有违公序良俗为由拒绝承认合同的效力。在尼日利亚文物案（Kulurgüerfall/NigerianisceMasken）中，德国保险人承保一批从尼日利亚运至汉堡港的文物海运保险合同。作为保险标的的部分文物在运输途中丢失，由此发生索赔纠纷。在缔约之前，尼日利亚已颁布了禁止文物出口的法令，被告保险人主张本案涉及的文物交易违法，保险合同因此缺乏可保利益而无效。由于合同适用德国法，根据合同准据法支配理论，尼日利亚的强行法不能直接决定合同的合法有效问题。法院采用实体法路径将规避尼日利亚文物出口管制法的行为视为对德国公序良俗的违反。在案件审理时，1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》已为尼日利亚签署，虽然公约当时未生效且德国未加入，也不能证明公约构成习惯国际法的法律确信（opiniojuris）进而根据《德国基本法》第25条的规定构成德国联邦法的一部分，但法院没有完全否定该公约要求缔约国相互尊重文物进出口管制的效力，认为该公约反映了各国都拥有保护其文化遗产权利的基本信念。为维护国际文物贸易的体面性，违反来源国施加的禁止性规范的文物出口不值得私法规范加以保护，从而运用《德国民法典》第138条第1款否定合同的效力。上述德国案例的共同点是：所涉及的出口管制法不属于合同准据法或法院地法，法院也没有直接承认外国公法的域外适用，但仍根据本国法赋予其效力。具体而言，第三国强制规范发生效力的途径是通过对公序良俗的扩大解释来完成的，如违反自由的西方社会需要，就体现了德国法院坚持本国在东西方政治对立中的立场，对巴统委员会（COCOM）其他成员国的禁运和贸易管制措施的宗旨予以尊重[4]；而保护文化遗产权利的基本信念则是由“软法”支持的国际公共秩序的一部分。与英国维护国际礼让的作法相比，德国的实践更重视本国的利益牵涉。虽然德国传统民法没有将这些内容视为法律行为违反公序良俗无效的情形，但为达到合同无效这一公正结果，法院通过创造性释法来满足案件审理对第三国强制规范的需求。当然，以违反公序良俗为由赋予第三国强制规范以效力，一定要关注当事人缔约时的主观状态。

　　3.中国《合同法》第52条第4项

　　我国《合同法》第52条第4项规定，损害社会公共利益的合同无效，这与《德国民法典》第138条关于法律行为违反善良风俗无效的规定类似。作为成文法国家，我国没有英国那样通过判例确立适用于涉外合同的特殊公共政策的条件，仿效德国法院对触犯一般公序良俗条款进行适当解释的作法，将合同违反第三国强制规范的情形纳入我国社会公共利益受损的范围，成为赋予第三国强制规范以效力的现实路径。

　　在对我国公共利益的违反进行解释时，应特别考虑以下两方面的问题：首先，该第三国强制规范追求的目的和宗旨能否与我国的公共利益相容。根据德国法院的实践，那些与德国或普遍文明国家的利益不一致、服务于自私的贸易政策或直接损害德国利益的第三国强制规范将不会被考虑[5]。如第三国出于政治目的对我国实施经济制裁，该国禁令当然不能通过我国公共利益的渠道予以考虑。其次，应关注当事人缔约时的意图。英国学说和判例认为，在缺乏证据证明当事人具有违反第三国强制规范的意图时，仅仅存在违反或协助违反外国法禁止的事实，不能使合同无效[6]。如果只有一方有违反第三国强制规范的意图，相对方不知道也不应知道这种意图的存在，为保护无辜人的正当期待，同样不应认定合同绝对无效。特别是在第三国强制规范仅仅涉及审批事项的要求时，根据合同负有报批义务的一方故意不履行，则善意的对方当事人仍有履行合同、主张损害赔偿的权利。总之，我国法院需要平衡我国公共利益、友好的第三国实施法律的利益以及当事人缔约自由和正当期待之间的关系，通过赋予第三国强制规范以效力，实现公益和私益的统一。

　　（二）合同撤销

　　1.运用共同错误的实践

　　双方当事人有时没有逃避第三国强制规范的意图，而是由于对该法产生错误认识而订立合同。根据我国香港法的实践，如果对第三国强制规范的错误认识足以达到影响合同订立的基本假定的程度，则当事人可以“共同错误”（commonmisake）为由主张撤销合同，从而使合同归于无效。

　　我国香港法院审理的简·艾伯特案涉及内地向联邦德国出口服装的合同。该合同得以订立的基本假定是内地出口至德国的服装属于1986年《中国和欧洲经济共同体纺织品配额协定》（以下简称《中欧协定》）分类4下的货物。在合同履行时，内地将该货物归入分类83，被告因此无法取得相应的出口配额从而履行合同义务。本案当事人都是香港法人，对适用香港法没有异议，而《中欧协定》关于货物分类的规定不是法院地法或合同自体法的一部分，只能作为第三国强制规范。被告认为，内地依据《中欧协定》对分类的官方裁决超出了当事人可以控制的范畴，也是缔约时不能预见的。即使这种分类是错误的，也无须由香港法院审查，合同因当事人的共同错误而无效。原告则认为，任何关涉《中欧协定》的认识错误都是法律而非事实问题，法律错误不能使合同无效。一审法院认为，法院只宜考虑相关国家分类发生的法律后果，不应在分类上作出自己的判定。

　　被告主张的当事人对《中欧协定》分类认识错误问题，必须满足以下3个条件：第一，错误的对象必须是事实而非法律。由于外国法在香港法院被视为事实，故符合法律的要求。第二，发生共同错误。事实错误的类型必须为法律所承认并能够导致合同无效，本案的错误属于共同错误，当事人共同基于关乎合同基本要素的错误假定签订协议，没有证据证明被告在缔约时意识到这种错误的存在。第三，错误必须严重。合同的履行取决于中国根据《中欧协定》的货物分类授予充分的出口配额。当事人订立合同时假定货物属于分类4，可以合法地从内地出口至德国，这种错误假定足以导致合同不能履行。

　　2.中国法上的重大误解

　　与共同错误有一些相似，重大误解也是由于当事人错误地作出不真实的意思表示而导致合同产生效力瑕疵。根据我国《合同法》第54条规定，因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求法院或者仲裁机构变更或撤销。虽然重大误解与共同错误在对象、后果上不完全等同，但可以作为因第三国强制规范的缘故而撤销合同的依据。

　　首先，与能导致合同无效的错误应是事实错误类似，引起当事人误解的是合同有关事实的认识，但这并不妨碍将第三国强制规范看作重大误解的对象。虽然外国法存在事实说和法律说的分歧，但毕竟不同于本国法，既不可要求法官像对待本国法那样一概采取司法认知，也不能要求当事人完全知悉外国法的内容。对需要证明的第三国法，当事人在缔约时极有可能发生误解。其次，重大误解可能是单方误解，也可能是双方误解，但一般情况下只有双方误解才构成撤销合同的理由。如果只有一方对第三国强制规范发生误解，除非误解是相对方有意误导造成的，为保护当事人的信赖利益，一般不允许发生误解的一方撤销或变更合同。最后，重大误解要求对缔约事实的错误认识和理解必须重大，这与共同错误的要求相似。如果第三国强制规范不足以影响合同的履行或可采取适当的补救措施，则不能运用重大误解撤销合同。

　　二、第三国强制规范与合同履行对于合同订立后才颁布实施的第三国强制规范，不存在当事人有意违反或认识错误的可能。此时，第三国强制规范不能作用于合同的有效性，但由此发生的履约障碍往往会影响根据准据法有效的合同得以

　　履行。如果第三国强制规范的实施导致合同履行不能，则可能产生不可抗力的免责效力；如果仅仅导致一方当事人的履行更为艰难，则可能产生情事变更的效力。

　　（一）不可抗力

　　1.运用英国合同落空的实践

　　在英国法中，如合同订立后法令的颁布或变更导致合同履行违法，此种“目的落空”（frusraionofpurposes）足以解除合同并免除当事人不履约的责任，因此，嗣后违法是构成合同落空的免责事由之一。反映在合同嗣后违反第三国强制规范的问题上，如果合同履行地法规定合同履行违法，则不管作为合同自体法的英国法将其认定为合法与否，英国法院都不得强制执行该合同。该原则最初来源于戴赛的观点，在赖利兄弟案中首次被法院采纳，成为可援引的先例。

　　该案的西班牙船东和英国租船方以每吨50英镑的运费价格订立了将黄麻从印度运至西班牙的租约。在运输途中，西班牙当局颁布价格管制令，要求任何运至西班牙的黄麻的运费不得超过合10英镑的875比塞塔，否则构成违法而处以刑罚。原告就运费差价提起诉讼，主张约定运费构成被告应绝对履行的义务。被告认为，尽管合同整体构成英国合同，但实质履行发生在西班牙，由此支付义务应受隐含条件的限制，即履行根据履行地法为合法。英国法院认为，本案存在关乎租约当事人权利的困难问题，即租约的履行被履行地法所阻止。船东是西班牙公司，因而租船方必须寻求船东并在船东所在国履行支付义务，而该义务的履行根据西班牙法是违法的。法院援引戴赛的观点，认为在自体法为英国法的情况下，履行地法自始或嗣后规定的违法与英国国内法的违法后果相同，由此拒绝了承运人的诉讼请求。

　　赖利兄弟案确立的原理是违法问题适用履行地法的冲突规范，还是国内法中特别的合同落空情形，人们存在不同认识[7]。就案情本身看来，合同订立后出现的西班牙价格法令没有影响自体法发挥作用，这种履行地嗣后的强制规定可以

　　看作是由英国准据法判断的合同出现履行障碍的事实。况且多数主审法官在作出裁判时认为，合同应包含履行在履行地合法进行的默示条件（impliedcondiion），而默示条件正是早期英国合同落空理论确立的依据。故该案法官更倾向于将戴赛的观点视为实体法下嗣后违法造成的合同解除，而不是援引准据法的规则[8]。

　　2.中国法上的不可抗力

　　与英国法将不可抗力（forcemajeure）视为当事人约定的合同条款不同，我国明确规定了不可抗力，即将不能预见、不能避免并不能克服的客观情况的发生作为当事人履行不能或迟延履行的法定免责理由。首先，第三国强制规范必须属于履行地国的法律。合同订立后因作为履行地国的第三国强制规范的实施而造成的履行障碍，自然在缔约时不能为当事人合理预见，且履行地国法律的实施表现为该国在域内直接行使经济管制职能的公权行为，当事人无法避免更无法克服其发生，符合不可抗力的要求。如果仅仅作为当事人住所地或营业地国的第三国强制规范禁止合同在域外履行，尚不足以必然产生完全不能履行的障碍。其次，我国《合同法》对不可抗力的规定构成合同解除及免责的法定事由，作为一项国内强制规定，不得通过约定加以排除。如果合同在订立后因第三国强制规范的实施发生履行不能，不论合同中是否约定不可抗力条款及约定范围的大小，都不影响当事人援引作为准据法的中国法规定的不可抗力制度，从而解除合同并免除违约责任。另外，主张不可抗力的一方负有及时通知对方的义务，否则同样无法实现免责的效果。

　　（二）情事变更

　　1.运用德国履行基础丧失理论的实践

　　德国现行民法对因履行不能而主张免责的要求较为严格，给付不能原则上只会导致债权人给付请求权的丧失，债务人仍需以损害赔偿作为替代。然而，德国法院曾借助交易基础丧失理论（DenWegfallsderGescfsgrundlage）应对本国合同因第三国禁令而发生履行艰难的情况。所谓交易基础丧失，是指合同的基础发生了根本变化，由此导致的损失或收益的增减将在当事人之间进行公平合理的分担，而不完全由一方承担[9]。可见，交易基础丧失并非完全免除合同当事人的履约义务，而是基于诚信与公平的要求变更合同。

　　在德国联邦最高法院1984年审理的啤酒出口（Bierexpor）上诉案中，伊朗买方以CIF德黑兰的价格从德国酿酒厂购进一批啤酒，在不莱梅港启运。由于货物自身缺陷出现大量货损，并发生额外的海关及检验费用。双方于1978年11月7日达成和解协议，买方有权至1980年5月31日以优惠价格从酿酒厂购进啤酒，并在完成一定数量的购买时获得额外的赔偿。在协议履行完毕前，德黑兰革命爆发，伊朗颁布禁酒令，使得买方进口和销售构成违法，约定的交付不可能完成。虽然和解协议下的买卖为装运合同，卖方无须保证到货，但法院认为，和解协议的交易基础已经丧失，以优惠价格提供啤酒为基础的协议需要以双方继续合作为前提。当事人缔约时不会料到伊朗将颁布禁酒令，从而使进口无法进行。至于买方是否可以在伊朗之外销售啤酒无关紧要，因为签订协议的共同假定建立在买方可以通过进口更多的啤酒来弥补损失之基础上。当事人误以为进口啤酒的事实不会导致和解协议根据《德国民法典》第779条而无效，因为错误认识的对象并非和解时存在的事实。如果由买方独自承担因政治巨变产生的贸易禁止而导致补偿协议不能实现的风险，将极不公平，法院遂借助《德国民法典》第242条对诚信履行的规定调整了合同，在当事人之间分摊了因交易基础丧失而发生的损失。

　　2.中国法上的情势变更

　　2009年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第16条首次确立了我国的情势变更制度，对合同成立后客观情况发生当事人缔约时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或不能实现合同目的，法院根据公平原则并结合案件实际，可以基于当事人的请求变更或解除合同。当出现类似于上述德国啤酒案的案件，所涉及的是装运合同而非其履行必然违反进口禁令的到货合同，如果以合同订立后外国禁令的实施作为不可抗力的发生而完全免除一方当事人的履约责任，对相对方并不公平，而继续履行合同也不能实现合同目的，则可以援引上述情势变更制度对合同进行调整，在当事人之间合理分担情势变化产生的额外损失和收益。四、结论

　　上述研究表明，第三国强制规范可以基于合同准据法的规定发生效力，从而弥补第三国强制规范直接适用制度的缺失。结合我国《合同法》的现有规定，可以利用如下两种实体法路径让第三国强制规范发生合同撤销、解除、变更、无效的效力：（1）将自始违反第三国强制规范的合同视为有悖于我国社会公共利益的特别情形，或当事人缔约时发生认识错误的对象，认定合同无效或予以撤销。（2）将缔约后第三国强制规范的实施视为有效合同的履行障碍，通过援引不可抗力或情势变更等制度予以解除或者变更。

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