房地产论文公证在不动产交易中的延伸服务

所属栏目：房地产论文
发布时间：2013-12-03 14:47:20 更新时间：2013-12-03 14:51:19

　　我们都在呼吁物权立法中，将公证审查作为不动产登记的前置程序，由公证机构替代登记机关对不动产产权变更进行实质审查。目前有关不动产登记公证业务中，不动产继承公证事项是公证机构的主要业务，而不动产的转让、赠与等公证事项公证机构很少涉足。这也从一个侧面反映了我国公证机构现有的审查方式在不动产登记中的有限作用。笔者认为公证机构现有的服务还不足以有充分的理由将不动产转让列为法定公证事项，如果我们不转变服务观念，改变审查和办证方式，我们在不动产登记领域将会丢失更多的阵地。

　　摘要：目前，不动产继承公证事项是有关不动产登记公证业务中的主要方面，而不动产的转让、赠与等公证事项公证机构很少涉足。这也从一个侧面反映了我国公证机构现有的审查方式在不动产登记中的有限作用。本文从我国不动产交易存在的问题、不动产交易实行法定公证的必要性及我国公证机构在不动产交易中审查的局限性和存在的问题进行了重点研究，面对我国公证机构在不动产交易中延伸服务中的困境，进行了深入探索。

　　关键词：不动产交易,公证必要性,延伸服务

　　1我国不动产交易存在的问题

　　近年来，我国房地产市场日趋活跃。但是，房地产市场不规范问题在不少地区也比较突出，有的地方的消费者投诉中，属房地产交易纠纷的超过60%。据中国消费者协会统计，2001年全国房地产投诉案件比上年同期增长13.2%，投诉比例占各行业的前几位。①

　　目前，我国不动产交易产生的纠纷主要集中体现在：（1）房屋产权有瑕疵，比如夫妻一方擅自转让房产或者子女擅自卖掉父母的房产；（2）为逃避税收使用“阴阳合同”；（3）房屋质量不合格，墙体开裂、房顶漏水或者建筑材料不合格、以假充真、以次充好；（4）不合理分摊房产面积，房屋面积“缺斤少两”；（5）买卖双方彼此不信任，卖方不按时**过户手续或者买方不按时支付房款等等。房地产交易纠纷的增加暴露出目前房地产界的诚信缺失，房地产市场面临诚信危机。

　　目前，我国的房地产交易纠纷率居高不下，其原因不能简单地归结为购房者自身的粗心，也不能归责为购买人为节省**费而省去求助法律专业人员。我国目前房地产市场存在的这些问题除了和我国现行的商品房屋预售制度有关外，主要是我们国家对事关民生民计、事关社会安定的房地产交易环节采取了放任的态度，缺乏严谨和统筹考虑的制度安排，忽视了公证制度的作用，甚至是排斥公证制度的介入。②我国房地产管理部门既把持着不动产登记，也担负着房地产市场的监督和管理。由于房地产管理部门的行政机关的特性，使得管理部门不能直接参与到当事人的房地产交易中去，加之管理部门的监管缺乏长效机制，这种管理更多的是一种事后的纠错。

　　我国房地产市场是个新兴的市场，目前存在的问题也是法国房地产市场初期存在的问题。法国意识到了房地产交易的安全性对社会和谐稳定的影响，意识到了房地产交易中所涉及的方方面面的专业性问题对普通百姓造成的困惑，因而在制度安排上让公证对房地产交易这“私权自治”领域予以适度的干预。这种制度已显示了充分的优越性，根据中国公证协会2006年6月赴法国考察报告中提示的数据，法国公证行业每年**的公证文书达500多万件，但仅有0.01%引起争议，这也就是说法国房地产交易发生纠纷的概率在万分之一以内，也就是全年房地产交易不足500件会产生纠纷。③

　　2不动产交易实行法定公证的必要性

　　从中法两国有关不动产交易的情况对比表明，不动产交易实行法定公证是解决我国房地产市场目前存在的问题的一种有效手段。笔者认为公证制度在不动产交易中的优势除了公证制度特有的预防纠纷、保留证据等一般功能外，更主要是：

　　2.1公证是国家对社会经济进行间接调控和适度干预的有效手段

　　公证是伴随着商品经济的发展而发展起来的，其产生的根源就是国家为了克服商品经济的无序竞争而产生的对社会经济适度干预的需要。

　　与其他市场经济调节手段相比，公证制度具有独特的优势：税收、利率等经济杠杆具有宏观性，无法对市场主体的交易行为直接产生作用；而公证制度是在市场主体思想表示一致的前提下，经市场主体申请而具体地介入到市场主体的契约行为中，公证人站在国家法律和社会公共秩序的立场上，对市场主体的契约行为进行审查，使市场主体的行为符合国家法律。在当事人“意思自治”领域，作为公权力的行政机关和司法机关无法直接进入，而公证制度特有的制度设计很好地解决了这一问题，并实行了国家对当事人“意思自治”领域的适当干预。由于房地产交易合同的达成与履行、物业的查验和权属交割涉及到法律、税收、建筑、环保及银行等诸多的专业知识和技能，一个普通的老百姓一生中不可能多次买卖房地产，因而不具备丰富的交易经验，但房地产交易所涉及的财产金额对普通老百姓或家庭而言又是十分重要的。

　　因而，房地产问题是关系到国计民生、涉及到社会安全的重要问题，国家应该采取适当方式对房地产交易行为进行适当干预，切实维护房地产交易安全，而在众多手段中，公证制度无疑是最合适最有效的手段。

　　2.2公证机构的权威性、中立性和专业性，是维护交易安全的有效保证

　　“公证是公正的代名词”，公证的主要职责在于赋予那些非以司法途径作出的法律行为的公信力。④公证制度从本质上将就是一种为申请人提供特定（法定）事项或者行为，并植入社会公共信用的装置，使申请人可以较小的代价（公证费用）获得一种国家意义上的证明⑤。

　　公证机构的中立性、公证员的高法律素养以及公证程序的严谨性是公证制度公信力的根本保障，也是公证信用的根本源泉。公证机构通过审查当事人的主体资格、意思表示、标的物的状况、交易风险等情况，可以有效地消除其中的不法因素，以预防和减少纠纷发生，从而保证整个交易安全有序地进行。我国目前房地产交易市场存在的问题大部分都在公证机构的审查范围之内，而这些问题又恰恰是购买人容易忽视的或者是购买人自身无法解决的。如果实行法定公证制度，这些问题都可以通过公证机构的专业人员进行解决。2.3公证可以解决交易信息不对称问题，降低当事人收集交易信息的成本

　　随着市场经济的高度发展，越来越多的交易在“生人社会”中进行的，此时市场交易安全面临的最大问题就是信息不对称问题。这种信息不对称主要表现在：

　　一方面交易双方所处的交易地位不同，掌握的信息也不同，掌握信息多的人比掌握信息少的人在交易中能获得更多的安全感；另一方面由于市场主体追求利益最大化的本性，交易主体经常会有意隐瞒对自己不利的信息或者故意提供对自己有利的虚假信息，以便获取不当利益。要解决信息不对称问题，当事人就要更多地收集交易相对人和交易标的有关信息，这就需要付出相应的成本。这种信息不对称问题在房地产交易中尤为明显，房地产转让房一般都是房地产开发商，有关转让房屋的许多信息都掌握在开发商手中，这种信息不对称主要表现为房地产开发公司发布虚假广告、房屋面积缩水、房屋质量缺陷以及土地使用权或房屋本身多次抵押、重复抵押等问题。如果实行法定公证制度，公证机构将充分利用法律赋予的核实权代替购房者向开发商、政府管理和登记部门等机构查询、核实，全面收集所交易房地产的有关信息，让购房者进行充分地选择，这样既可以避免购房者遭受到不公平交易，而且可以减少购房者查询和收集信息所要支出的时间成本和经济成本。

　　2.4公证可以改变购房者在交易中的弱势地位

　　目前，由于我国房地产市场正处于供不应求阶段，再加上楼盘销售信息不透明，许多开发商囤积居奇，谋取巨额利润，在与开发商的搏弈中，购房者处于明显的弱势地位。面对开发商提供的格式合同、不合理要求或霸王条款，购房者无法说不。在行政权力无法介入到每次具体的交易中时，国家可以把不动产交易列为法定公证事项，让公证机构这种代表权威、中立和专业的社会公共力量对开发商的优势地位进行适当限制，以提高或改变购房者的弱势地位。面对开发商的不合理要求和交易中的各种隐患，公证机构可以通过拒绝公证制度来促使开发商纠正，而不必把购房者直接推向与开发商博弈的最前线，从而有效地改变购房者的弱势地位。

　　2.5公证可以规范房地产**机构的经营行为，减少不必要的纠纷发生

　　目前，我国房地产市场的混乱在一定程度上和房地产**机构有关，房地产**机构营利性决定了其在房地产**活动中的唯利是图的本性。在房产交易活动中，**机构只注重交易成功收取佣金，根本不会去考虑这次交易是否存在纠纷，买卖双方的权益是否受到损害。尤其是在经济利益的驱动下，许多公证机构利用委托公证转卖房屋赚取差价、指使交易双方签订阴阳合同或者指使交易双方**假赠与帮助当事人偷税、漏税。这些行为的存在不仅危害到国家税收管理，而且引发了一系列有关房产交易价格的纠纷，造成房地产管理秩序混乱。如果引入公证制度，公证机构不仅会认真审查房产权属、房屋质量等方面的问题，而且会认真审查交易双方的真实意思、完善合同条款，同时告知签订阴阳合同或假赠与合同的不利后果。通过公证机构的审查，不仅可以有效地打击房地产**机构的不法行为，而且纠正房产交易中的各种不法行为或隐患，能切实有效最大限度地预防和减少纠纷发生。

　　3我国公证机构在不动产交易中审查的局限性及存在的问题

　　我们都在呼吁把法定公证制度作为不动产登记的前置程序，由公证机构代替登记机关进行实质审查。在《物权法》草案征求意见阶段，公证行业和部分专家学者为不动产登记实行法定公证进行了呼吁，许多文章都从公证制度的作用或者公证机构进行实质审查的好处等方面对不动产登记实行法定公证制度的意义，引起了立法机关和社会各界的关注，但最终被立法机关以增加交易成本和不便民等理由否定。⑥

　　我们应该看到，除了目前我国的公证行业存在的问题影响着立法者的决心和选择外，公证机构在不动产交易中的“粗线条”审查方式和“坐堂办公”的工作方式体现不了公证制度的应有价值，成为公证机构“就地收钱”“增加交易成本”最好的口实。

　　房产交易过程本质上是合同的达成和履行过程，是房产物业的权属转移过程，而整个过程要涉及到法律、税收、建筑、环保及银行等诸多方面。法国不动产交易整个过程以公证人主导，由公证人完成对交易双方的主体资格审查、交易房产的权属情况调查、房产权属交割以及物业本身各方面情况的查验，其证明和服务的是整个交易过程。

　　而我国的不动产交易以当事人自我为主导，自己要完成上述事宜，公证机构的介入只是限于起草合同、查验房屋权属等内容，是整个交易过程中的一个点。我国目前这种肤浅、粗犷的公证方式确实无法体现出实行法定公证的意义，也无法让当事人心甘情愿地进行公证消费，主要表现在：

　　3.1审查范围太窄，审查深度肤浅，无法体现出公证员的专业水平高于其他房地产从业人员

　　在**房地产买卖合同公证时，大多数公证机构的审查范围仅注重或者仅限于审查房屋的权属问题，比如有哪些产权人、共有人是否一致同意、房产是否已抵押以及当事人双方签名属实等这几项事务。

　　我国有较为完善的不动产登记制度，要查明房屋的权属是否存在瑕疵等并不困难，这些事务不仅不动产登记部门自己能做到，就是有一般法律常识的人也能做到，这样的公证有何现实意义可言。其实对于购房者而言，除了房屋权属问题关系自己切身利益外，房屋的周边环境和房屋本身的质量问题更应值得关注。从目前的情况来看，有关房屋的建筑质量、空气质量以及通风、采光、环保等问题的纠纷在房产纠纷中的比重越来越大，而有关房屋产权的纠纷因不动产登记制度的完善正在逐步减少。如果公证机构还在仅仅局限于审查房产的权属问题，这种连具有一般法律常识的当事人自己都能审查清楚的事情，当事人何必又再去花一笔不菲的公证费请公证机构审查。如果公证机构能将房屋的建筑质量、空气质量以及通风、采光、环保等问题也纳入自己的审查范围内，不仅体现了公证机构高水平的专业水准，而且又能从根本上预防房屋权属和质量纠纷产生，更好地保证了交易安全，这种服务收费才能让当事人心服口服。3.2重证明轻调查的“坐堂”办公，无法体现公证机构的水平和专业成果

　　《公证法》赋予公证机构的核实权而不是调查权，将把提供充分证据的意义转移给了公证申请人，这本无口厚非。但许多公证员往往忽视了公证申请人举证范围和公证机构主动核实范围的关系，认为申请人提供什么公证机构就核实什么，将许多本应该由公证机构去核实等问题推给申请人，让申请人自己各部门开各种证明，公证机构仅限于核实证明的真伪而出具公证书。

　　比如，在审查房屋权属时就有两种审查方式：一种是公证员亲自到不动产登记部门去查询不动产登记薄；另外一种就是公证员让申请人自己去不动产登记部门查询、开证明，公证员仅仅核实该证明的真伪。再如，在审查所交易房屋的出租情况时，也有两种审查方式，一种是公证员到房屋现场去实地查看，找到该房屋的承租人，告知房屋买卖的情况并让承租人签署放弃优先购买权声明；另一种就是让房屋转让方自己去跟承租人协商，让承租人自己到公证处来签署放弃优先购买权声明，有的甚至是让房屋转让方直接提供承租人的放弃优先购买权声明。

　　请问，上述两个例子中的第一种审查方式难道就违反了《公证法》的规定了吗？如果我们采取第二种审查方式，我们有理由让申请人支付数千元或上万元的公证费吗？在不动产交易中，有关房屋的通风、采光、通行问题以及有无重大缺陷问题需要我们公证员去实地查看实地感受。

　　如果我们抱着被动核实的观点，坐在办公室中**公证而不去实地查看实地感受，让转让方提供证据或证明的话，我们自己都不知道转让方该怎么样提供或者提供哪些证明（证据）才能符合公证的要求。

　　3.3配套服务缺失，无法充分显示公证制度的特殊魅力

　　随着社会经济的发展，公证员的社会地位发生了很大的变化，公证员不在仅仅局限于中间证人的角色，公证人可以接受公证申请人的委托代为**一些与公证事项有关的事务，比如代为**产权过户、税收交纳等。在不动产交易中，公证机构是双方最信任的中间人，比其他任何机构更具有中立性和权威性，公证机构完全可以利用这一优势为当事人提供延伸服务。

　　目前，我国公证机构在房地产交易中仅仅起到审查双方主体资格和标的物权属情况、起草合同、证明签字属实等内容而已，缺乏相应的配套服务。在许多时候，如果仅仅是对房地产买卖合同进行公证，即使违约条款制定得再详细再完备也无法解决双方的相互信任问题。此时，公证机构可以充分利用提存和委托两种手段，让购买方先把购房款提存到公证机构，公证机构再根据转让方的授权去**房屋的产权变更登记，最后再把已经过户好的产权证和购房款分别交付给购买方和转让方。这种配套服务不仅有效地消除了双方的不信任心理，更主要地是保障了交易的顺利进行。

　　4我国公证机构在不动产交易中延伸服务面临的困境

　　我国不动产登记制度采取行政登记的模式，行政机关把持着房产交易的核心环节，整个房产交易程序以行政机关为主导，留给公证机构的活动空间非常有限。在现有的条件下，公证机构要在不动产交易中延伸服务会受到以下几个方面的制约：

　　4.1缺乏法定公证支持，公证机构的审查力不从心

　　这是公证机构在不动产交易领域中面临的最大困难。公证机构要拓展审查的范围和深度，提供延伸服务必然会延长公证时间，增加公证成本。在缺乏法定公证的支持下，公证机构如果完全按照法国不动产公证的审查模式，必然不为多数当事人所接受。

　　4.2目前房地产市场正处于供不应求状态，购房者往往处于弱势地位，转让方或房产开发商会把应由其承担的公证成本转嫁到购房者身上

　　如果没有法定公证的支持，公证机构的审查往往会加重转让方或房产开发商的责任，如果购房者提出公证，转让方要么取消本次交易将房产另行转让给其他不提出申请公证的购房者，要么有关房屋的检测费、鉴定费甚至是公证费等所有因公证所产生的费用都要由购房者承担。

　　4.3与房产交易有关的行政部门态度直接影响着公证机构提供延伸服务的效果

　　与法国不动产交易以公证机构为主导不同，我国的不动产交易以行政机关为主导，公证机构提供延伸服务必然得到与房产交易有关的行政部门的认可。比如查询不动产登记资料，有些地方的房产管理部门把公证机构排除在可查询人员的范围之外。再如，房地产管理部门规定与不动产有关的委托书需要经过公证才能使用，但是当转让方委托公证员**产权变更登记手续时，公证机构一般不会而且也没有必要对该委托书另行公证，因此，当公证员持该未经本公证机构公证的委托书为转让人**房屋产权变更登记手续时，不知道房产管理部门是否认可。

　　5公证机构提供延伸服务的探索

　　虽然目前所处的环境不允许公证机构对所有房地产交易像法国公证人那样进行审查。但是，公证机构不能因此就放弃对不动产交易公证中提供延伸服务这一课题的探索。我们应该以申请人的实际需要为出发点，在现有条件允许的范围内，尽量提供组合式服务，开展试探性的延伸服务，积累经验，激发社会需求，推动不动产登记实现法定公证。笔者认为，目前，公证机构应该做到：

　　5.1加强与各行政部门沟通，做好协调工作，为公证机构拓展更大的服务空间

　　在缺乏法定公证的支持下，公证机构在不动产交易中的活动空间取决于行政部门的态度。公证机构应加强与当地行政部门进行沟通，对公证机构查询不动产档案、代转让人**产权过户以及交纳税收等问题的可行性和操作程序进行探讨，在形成共识的基础上，公证机构应尽量为申请人提供更多的服务。这样既能有效地保障交易安全，又能有效地减轻交易双方的负担和成本。

　　5.2公证机构要转变观念，要整合现有的公证手段，尽量为申请人提供组合式服务，增加公证文书的含金量

　　公证机构本身就是一个比其他任何部门或组织更具有权威性和公信力的中间人，公证机构完全可以充分利用中间人这一身份提供更多的服务，比如在不动产交易中，公证机构除了可以为当事人起草合同并对合同进行公证外，还可以将委托和提存两项手段融合在合同公证中，让受让方把房款提交到公证机构，然后由公证机构根据转让方的委托代为**房屋的产权变更登记、交纳税收等，最后公证机构把新的产权证交付给受让方，把房款直接支付给转让方。此时，我们大可不必要求交易双方另行申请**提存公证，收取提存的公证费用，这也是法国不动产交易的做法。通过这种组合式服务，能将不动产交易中更多的环节纳入自己的服务之中，扩大了自己的影响，而且也充分显示了公证机构在保障交易安全上的独特优势。

　　5.3公证机构应当提高自身的业务素质，从细节入手，拓宽审查范围和拓展审查深度，尽量为申请人提供更多的信息

　　“细节决定成败”。在法国，公证人除了要学习法律外，还有学习税收、建筑有关方面的课程，法国公证人出具的公证书多达上百页，内容除了所交易不动产的详细情况（如产权证明、质量证明、四周规划、物业等）外，还有有关交易双方的权利能力、婚姻及夫妻财产所有制情况、资信情况等。而我国的公证书最多不会超过十页，内容也很少涉及到房屋本身的质量、四周的规划、交易双方的婚姻及夫妻财产所有制情况、资信情况等。这些内容的审查本身也是保障交易安全的重要组成部分。

　　因此，我们应当改变我们的工作方式，加强实地察看与核实，围绕不动产交易的各个环节拓宽审查范围和拓展审查深度，深入到每个细节中去，尽量为双方提供更多的与交易有关的信息。

　　5.4要做到详细的告知和提醒

　　由于我国目前的不动产交易公证是建立在自愿的基础上的，公证机构就不可能完全不顾申请人的意愿强制按照自己的审查模式进行公证，增加申请人的成本。公证机构向申请人详细告知不同的审查方式带来的不同法律效果，当申请人不愿意去做检测或其他增加成本方式对房屋质量进行审查时，公证机构应当告知其不利后果，让申请人自己决定。但是这绝不是说公证机构就可以仅仅对房产买卖合同进行一般性审查，公证机构还是应当对房屋状况进行实地查看，通过走访核实为申请人提供更多的交易信息，切实保护交易双方的知情权和选择权。

　　参考文献

　　[1]万婷.诚信房产，离我们有多远.http：//rpccn.cn/NewsDetail.aspx？DetailID=1362.

　　[2]张晓丽，严震.法国的房产交易公证（二）——中法房地产交易及公证作用比较分析.中国公证，2007，（2）：32.

　　[3]上海中法公证法律交流培训中心网站.在历史的传承中发展——2006年6月中国公证协会赴法培训考察团报告.