浅谈商标权的法律保护方法-论文发表

　　摘要:商标战略在企业知识产权战略体系中的地位与作用逐步攀升与凸显。商标战略是制定者为了本身的长远利益和发展，运用商标制度提供的法律保护，在非技术性因素竞争和市场竞争中谋求最大经济利益，并保持自己非技术性竞争能力优势的整体性战略观念与谋略战术的集成总和体。专利战略与商标战略一道构成了激励企业技术创新的知识产权战略的主干。

　　关键词：法律保护商标权策略

　　一、商标权保护的概况和意义

　　从现代社会化大生产与市场贸易的发展趋势来看，商标战略在企业知识产权战略体系中的地位与作用逐步攀升与凸显。这是因为：(1)在现代化信息激增与买方市场的格局中，消费者的注意力资源愈来愈成为企业赖以生存的重要经济资源。在聚集消费者注意力的各种企业标识中，商标是受到法律有效保护的居于核心地位的要素。(2)传统的市场竞争以产品的价格竞争为主导特征，故决定着产品性能价格比的技术性因素与专利战略起着主导作用，而现代化市场竞争逐渐向非价格竞争的方向演变，故在产品性能价格比差别不大的条件下，企业的非技术性竞争能力及商标战略的重要作用开始与企业的技术性竞争能力及专利战略的重要作用并驾齐驱。(3)在传统企业管理组织模式下，专利管理由技术开发部门负责，商标管理由市场营销部门负责，而在现代知识产权体系要素一体化的趋势下，这种部门壁垒式的职能划分已显捉襟见肘。由于商标不仅表征着商品来源，而且表征着产品或服务的质量品质与市场信誉，这种非技术要素与技术要素天然的辨证统一关系，要求知识产权保护的设计与运用走整体强化之路。

　　故此，笔者认为，商标战略是制定者为了本身的长远利益和发展，运用商标制度提供的法律保护，在非技术性因素竞争和市场竞争中谋求最大经济利益，并保持自己非技术性竞争能力优势的整体性战略观念与谋略战术的集成总和体。如果说产品创新、工艺创新构成了企业技术创新的狭义内容，在企业知识产权战略具体内容上与专利战略相对应;那么产品创新、工艺创新再加上市场创新则构成了企业技术创新的广义内容，其中市场创新在企业知识产权战略具体内容上的直接对应范畴正是商标战略，因此，专利战略与商标战略一道构成了激励企业技术创新的知识产权战略的主干。

　　二、商标保护的战略

　　(一)商标选择战略

　　选择一个好的商标，是企业商标战略决策的一项首要环节。60年代一位美国企业的董事长即已指出，在面临选择商标和选择工厂两件大事时，他会把工厂的选择放到一边，专心选择商标。

　　选择商标首先要考虑在法律上的有效性，能够获得注册、受到保护。商标必须具有合法性、显著性、新颖性。所谓合法性，指商标名称和图形必须符合国家法律规定，主要指商标的构成不含有商标法所禁止使用的文字和图形。所谓显著性，指商标对于商品来源的区别能力。通用标志无法区别商标来源，同时商标的构成应当简洁醒目。特别繁杂的画面和多种称谓的图形，给人的印象不深，概念模糊，不宜作商标，但是，过于简单的对象，如点、线、图以及普通文字书写的两个以下的数字或两个以下的字母，没有构成图形的也不认为具有显著性，不能作为商标。所谓新颖性，指商标名称或者图形不得与同一种或者类似商品上已经注册的和初步审定的商标相同或者近似。

　　从法律角度看，商标对本商品叙述性越小，越能受到较严格的保护，通常称这种商标为“强商标”，叙述性强的商标，受法律保护就弱，称为“弱商标”。作为主商标时，叙述性越小越好;作为单一商标时，可以选择有较强暗示性的商标。这一策略是一些发达国家的经验。

　　(二)商标宣传战略

　　广告对于商标具有十分重要的作用，广告的要素主要是商品、企业和商标，其中，商标被认为是广告信息中的焦点。有些企业广告抓不住中心，广告词或电视画面海阔天空的介绍商品、介绍企业，始终不见商标。这种广告不能帮助消费者认牌购货，提高商标的知名度。

　　以商标为核心进行广告宣传，能够最直接的提高商标的知名度，强化广告的宣传效果，起到画龙点睛的作用，使消费者耳熟能详，在脑海中留下深刻的印象，从而方便消费者对商品的熟悉、识别和购买。

　　“娃哈哈”儿童口服液在短短几年内享誉全国，其重要的成功经验之一就是广告做的好。它的广告从内容上看很简单，从不过多介绍产品，只是突出商标“娃哈哈”三个字。这三个字，简洁响亮，在人们的心目中，特别是在儿童的心目中，留下了深刻的印象，使他们在选购商品中，首先想到的就是“娃哈哈”。集团总裁宗庆后先生说：没有“娃哈哈”商标，就没有今天的市场，也就没有企业的今天。

　　有些企业的做法却恰恰相反。如杭州第二中药厂开发的“双宝素”新型口服液，质量好，功能强，很受消费者欢迎。该产品的注册商标是“登峰”。但企业做广告时，只注意宣传“双宝素”这一产品的名称，却忽视了对“登峰”商标的宣传。经过几年的广告宣传后，“双宝素”名声大震，而“登峰”牌商标则无人知晓。后来，其他企业也开始生产“双宝素”。结果，各种在质量上参差不齐的“双宝素”混杂于市，使消费者难辨良莠。最后，该产品终于失去了市场信誉，毁掉了“双宝素”这一本来很有市场潜力的保健药品。杭州中药二厂蒙受了极大的损失。

　　具体而言，广告突出宣传商标的作用主要有：1、扩大商标知名度，有利于开拓市场推销商品;2、有利于提高商标的地位，使显著性不足的商标逐步强化，提高其区别力;3、商标进行广告宣传可以视为使用，避免商标专用权因不使用而丧失效力;4、商标广告可以作为使用证据，在实行使用原则的国家，对抗他人的在先申请。

　　企业要舍得为广告投资。广告投资必须讲求效果，针对性要强，覆盖面要广，要保持经常性。特别值得一提的是即使整个宏观经济出现了不景气情况，企业也要坚持广告投入(除为国家法律所禁止的特殊商品外，如烟草)。

　　(三)商标保护战略

　　各企业保护本企业的商标，有寻求法律给予保护和在贸易中自我保护两条途径。法律分别规定了对注册商标、未注册商标和驰名商标的保护。企业的自我保护主要是做好积极注册、慎重许可和保证质量三方面的工作。主要包括以下两方面内容：

　　1、及时主动，取得商标专用权

　　商标专用权的取得，就是制某个特定主体(包括自然人和法人)依法定条件及程序获得商标专用权的过程。商标权的取得可为原始取得和继受取得两种。凡商标所有人商标权的取得不是最初产生的而是以原来商标所有人的商标及意志为依据而产生的，就是继受取得。目前，世界各国就商标权的原始取得大体上采取了三种不同的原则，即使用原则、注册原则、混合原则。根据使用原则，谁首先使用该商标，商标权就属于谁的;根据注册原则，谁最先申请商标注册，商标权就授予谁;混合原则是使用原则和注册原则的折中适用。商标权的继受取得有两种情况：一是根据转让合同，出让人向受让人有偿或者无偿的转让商标专用权;另一种是根据继承程序，由法定继承人继承已死亡的被继承人的商标权。

　　绝大多数的商标权是原始取得的。我国商标的原始取得采用注册取得制，同时适用申请在先原则和同日申请原则。我国《商标法》第18条规定，两个或两个以上的申请人在同一种商品或类似商品上，以相同或近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人申请，不予公告。这后一种情况，便体现了使用原则的作用，是注册原则的例外。该注册原始取得商标权，必须遵守《商标法》规定的商标的注册程序，按商标注册的申请、审查和核准程序**。

　　为更好地保护商标，企业可在商标专用权的取得时机上采用“三先”策略：1、广告未做，商标先注。1985年7月北京某公司推出一种名为维尔康的保健饮料，并花了300万元做广告，不仅成为第11届亚运会的指定产品，而且吸引了外商投资，但由于没有申请商标注册，结果被山西一家饮料小厂抢先注册了“维尔康”商标，并将其告倒，白花了几百万元的广告费。广告词上往往含有可注册商标的精辟词句，做广告之前，最好别忘了先申请商标注册。2、产品未出，商标抢先。指的是产品尚未出现在市场上，或尚未出口到他国，应事先在本国或外国申请注册商标。3、期限未到，续展赶先。注册商标后，每十年必须续展一次。10年中往往可能更换了法定代表人，其他管理人员也可能更换不少，一些企业往往由于交接上的原因，忘记按时**商标的续展手续，从而使花了不少钱和精力的名牌商标付诸东流，甚至被他人重新申请注册。如果出现这一情况，其损失是难以估量的。可见，期限未到，续展赶先，是必要的。

　　注册防御性商标是企业保护注册商标的又一有效策略。防御性商标有联合和防御商标两种。联合商标，是指同一个商标所有人将自己拥有的与其注册商标近似的若干商标，使用于同种或类似商品上，从而形成多个或系列商标的联合。其中，若干近似的商标为联合商标，最先注册使用的商标为正商标，如驰名商标“娃哈哈”。所有人为保护其商标专用权及商标信誉不受侵害，又申请注册以“娃娃哈”、“哈娃娃”等商标。防御商标，是指同一商标所有人在本商标所使用的商品以外的其他商品上注册的同一驰名商标。如驰名饮料商标“可口可乐”在34类商品上注册为防御商标。我国国家商标局虽然在实践中已开始受理防御商标的注册申请，但又规定：“自1995年1月1日起，防御商标的注册范围以注册人的营业范围为准”，此规定对防御商标的注册限制过于严格。

　　2、积极防止侵权

　　取得商标专用权后，未经商标所有人许可，其他人不得使用，否则即构成侵权。侵犯商标专用权的行为主要有：1、假冒侵权，即未经注册商标所有人许可，将与他人相同商品的注册商标用在非注册商标的商品上构成的侵权;2、类似侵权，是指商品不同，但在国家商标局颁布的商品分类中属于同一类，以“类”的角度为依据而构成“类似商品”，类似商品使用了在同一类的其他商品的注册商标，应认定为“类似侵权”;3、近似侵权，近似侵权是指商标与他人的注册商标构成近似的侵权，前提是在相同的商品或类似的商品上擅自使用了与他人注册商标相近似的商标;4、经销侵权，一是指销售明知是假冒注册商标商品的侵权行为;5、印制侵权，伪造、擅自制造他人注册商标标识的侵权行为及违反商标印制的有关法律规定而构成的侵权;6、装潢侵权，将他人的注册商标作为自己商品的装潢中的一部分使用的;7、销售侵权，销售伪造、擅自制造的注册商标标识的侵权行为;8、协调侵权，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的侵权行为;9、事后侵权，是指在使用未注册商标过程中他人进行了商标注册，此后继续使用便构成了侵权行为;10、广告侵权，一些厂家在产品上市之前，先推出广告，广告中的商标构成对他人注册商标的侵权。

　　反向假冒侵权是一种特殊的商标侵权行为，即把自己的商标使用在他人的产品上的侵权行为。如1994年北京发生的一起商标纠纷，是“百盛”商业中心在其出售新加坡“鳄鱼”牌服装的专柜上将其购入的服装厂制作的“枫叶”牌服装，撕下“枫叶”注册商标，换上“鳄鱼”商标，以高出原“枫叶”服装数倍的价格出售。该案发生后，北京服装厂在北京市第一中级人民法院状告百盛及新加坡鳄鱼等公司损害了其商标专用权，而被告则认为中国商标法仅仅禁止冒用他人商标，不禁止使用自己的商标去假冒他人的产品。我国也有人认为，这一案的被告最多是侵害了消费者权益。这种看法在理论上是错误的，在实践中是有害的，其理论上的错误是不承认商标与其标识的商品或服务的全方位的内在与外在联系，及否认商标中的“知识”产权因素。根据我国的实际状况，如果听任这种反向假冒行为，则等于向国外名牌公司宣布：如果他们发现任何中国产品质高价廉，则可以放心去购进中国商品，撕去中国商标，换上他们自己的商标，用中国的产品为他们去闯牌子。这样一来，我国企业的“名牌战略”在迈出第一步时，就会被外国人无情地切断了进路与退路。我们只能给别人“打工”，永远难有自己的名牌。美国《商标法》第1125条及其法院执法实践，明白无误地将上述反向假冒视为侵犯商标专用权。菲律宾、澳大利亚、意大利、葡萄牙等国均有类似规定。我国商标法对“反向假冒”没有作明确规定，但依照我国《商标法》第38条，“反向假冒”也可以视归入“其他”侵害他人注册商标的行为。

　　对于侵害本企业注册商标的侵权行为，被侵权人依法可以向县级以上工商行政管理部门要求处理，或向人民法院提起诉讼，责令侵权人承担相应的民事、行政或刑事责任。

　　综上所述，本人认为，对于一个企业来说，商标战略已经越发显得重要。要做到对商标战略的成功，就要将商标的选择、宣传、保护作为一个体系，相互配合，融为一体，不断增加企业的品牌价值，从而实现企业的品牌发展之路。

　　附参考文献：

　　1、刘剑文主编《经济法》，人民出版社出版;

　　2、张淑兰主编《民事诉讼法》，中国政法大学出版社出版;

　　3、姚新华主编《民法学》，中国政法大学出版社出版。

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