公司法论文发表：浅谈工程索赔中的几个问题

　　AbstractItappearssomeproblemsofprojectclaimconsequentiallyincarryingoutengineeringcontract.Becausecontractorsandownersareoftenmisapprehendingontheprojectclaimwhentheydealswiththeseproblems,nowwediscussthataboutconceptofclaim,causation,character,disposalprinciple&processandcounter-claim.

　　Keywordsclaim;projectclaim;counter-claim

　　一、索赔的概念

　　索赔在词典中的定义为：“索赔---作为合法的所有者，根据自己的权利提出有关某一资格、资产、金钱方面的要求。

　　工程索赔是在工程合同履行过程中，当事一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应由对方承担的风险而遭受损失时向另一方提出赔偿要求。

　　从概念上理解工程索赔是双向的既包括承包商向业主的索赔也包括业主向承包商的索赔。

　　在工程合同履行过程中，通常人们理解为承包商向业主的索赔。含义可以理解为以下三个方面：

　　(1)一方违约使另一方蒙受损失，受损方向对方提出赔偿损失的要求;

　　(2)发生应由业主承担责任的特殊风险或者遇到不利的自然条件等情况，使承包商蒙受损失。而向业主提出补偿损失的要求。

　　(3)承包商本人应该获得的正当利益，由于没有得到监理工程师或者业主的确认而以正式函件向业主索赔。

　　二、工程索赔产生的原因：

　　一般来说工程索赔产生原因通常包括以下几种情况：

　　(1)业主通常出现的违约行为：没有及时提供合同中约定的施工条件如三通一平等;没有及时提供图纸;没有按时按约定付款等。

　　(2)业主应该承担的风险事件：也就是不可抗力事件，包括自然事件和社会事件。自然事件通常有承包商无法预见的业主也没有提供准确资料的，如地下水，地质断层等。社会事件包括：国家政策、法律、法令的变更、战争、罢工。

　　(3)承包单位出现的违约行为主要有：未按合同约定的工程质量完成工程，未按合同约定的工期完成工程，未经业主同意改变施工材料、方法给业主造成损失未按合同约定的安全、环保、文明施工方面的要求给业主造成损失的，未按合同约定的对业主标明的地下构筑物，地下管线电缆等提供保护的等。

　　(4)合同缺陷，在合同约定过程中出现了规定不严谨或者遗漏、错误等。

　　(5)工程师的指令造成的工程索赔，要求加速施工，进行合同外的工作，更换工程的材料，采取某些措施(不包括由于施工单位原因造成质量问题，工期问题而由工程师进行的令其改正的指令。)

　　(6)合同出现增加工程内容或者减少工程内容，也就是所谓的合同变更。

　　(7)其他第三方的原因造成承包商的费用工期增加，如上级的检查，现场内其他第三方的的干扰等。

　　三、通常的工程索赔：

　　(1)承包商的索赔无非就是索赔工期、索赔费用。

　　(2)业主的索赔主要是索赔费用。

　　四、工程索赔事件的几个特征：

　　(1)工程索赔的必然性：

　　造成施工索赔的必然性，首先是由工程合同本身的性质所决定的。工程建设长期复杂，而在工程建设中必然要出现设计变更、业主需求变更、国家的法律法令变更、现场和气候条件的变更、及业主的违约、监理的失误和错误。其次承包商提出索赔也是必然的，因为招标文件和合同都是由业主规定了的，施工单位一般没有发言权、施工单位的索赔收入也是其主要部分。再次从合同风险角度没有一个承包商能够遇见工程中所有的风险。诸如：不利的自然条件、动乱、灾祸等。

　　(2)工程索赔的合理性：

　　首先、现在的工程承包市场是一个买方市场，在激烈的市场竞争取得的中标必然压低价格。索赔是增加收入的最好机会。其次索赔和合同旅行不相矛盾，是合同当事人根据合同规定的权利争取自己的正当利益。这里应该指出中国的商业理念是索赔是不讲情意、伤和气、失面子的事情。所以一般以洽商形式出现。

　　(3)工程索赔的可预防性：

　　施工索赔是施工中不可避免的正常现象，但不是意味施工索赔就不可预防。索赔对于承包商和业主毕竟不是愉快的事情。尽量的预防索赔是业主和承包商都应该作的避免引起大的合同纠纷，到时对双方都不利。

　　首先施工单位充分估计风险合理报价，减少中途提出索赔。其次业主应在编写合同和招标文件时尽可能的详尽。避免提供资料图纸的错误，创造好的施工条件及时支付工程款，保证合理的工期不提前占用工程等。

　　(4)工程索赔的复杂性：

　　首先索赔必须“以事实为依据，以法律为准绳”但关于事实认定往往是公说公有理，婆说婆有理。许多问题事实而非没有个绝对的标准;其次工程建筑的复杂性和长期性决定了工程索赔的复杂性;再次工程建设参加方包括业主、监理、设计承包商等几方，各方都要在其中其作用，各方的分歧必然存在。造成了工程索赔的复杂性。

　　五、工程索赔的处理原则和程序：

　　(1)处理原则：

　　第一，以合同为依据。由于合同文件的内容相当广泛，包括合同协议、图纸、合同条件、工程量清单以及许多来往函件和变更通知。根据我国有关规定，合同文件能互相解释、互为说明，其组成和解释顺序如下：(l)本合同协议书;(2)中标通知书;(3)投标书及其附件;(4)本合同专用条款;(5)本合同通用条款;(6)标准、规范及有关技术文件;(7)图纸;(8)工程量清单;(9)工程报价单或预算书

　　第二，注意资料的积累。积累一切可能涉及索赔论证的资料，施工企业同建设单位、监理单位就技术问题、进度问题和其他重大问题会议应当做好文字记录，并争取会议参加者签字，作为正式文档资料。同时应建立严密的工程日志，承包方对工程师指令的执行情况、抽查试验记录、工序验收记录、计量记录、日进度记录以及每天发生的可能影响到合同协议的事件的具体情况等，同时还应建立业务往来的文件编号档案等业务记录制度，做到处理索赔时以事实和数据为依据,业主的反索赔同样的积累可能涉及的文字和资料。

　　第三，及时、合理地处理索赔。任何在中期付款期间，将问题搁置，留待以后处理的想法将会带来意想不到的后果。如果承包方的合理索赔要求长时间得不到解决，单项工程的索赔积累下来，有时可能会影响承包方的资金周转，从而影响整个工程的进度。此外，在索赔如果积累到最后，可能会使索赔复杂化，索赔文件及其根据说明材料连篇累牍，大大增加了处理索赔的困难。

　　第四，加强索赔的前瞻性，有效避免过多索赔事件的发生。在工程的实施过程中，工程师要将预料到的可能发生的问题及时告诉承包商，避免由于工程返工所造成的工程成本上升，这样也可以减轻承包商的压力，减少其想方设法通过索赔途径弥补工程成本上升所造成的利润损失。另外，工程师在项目实施过程中，应对可能引起的索赔有所预测，及时采取补救措施，避免过多索赔事件的发生。

　　第五：施工单位的工期索赔，除了作好施工日记和会议记录的同时作好完整的施工进度计划和施工进度调整计划。

　　(2)处理程序：

　　六、工程索赔报告的组成部分：

　　索赔报告包括：概述、根据、费用计算、证据材料四部分。

　　(1)概述：包括序言、事件概述、具体要求、编写时间和人员

　　(2)根据：在处理索赔原则第一条已经介绍。

　　(3)费用计算：必须阐明总要求、费用或工期的计算方法和过程。并指明依据材料详细信息。

　　(4)证据材料：是索赔事件的一切证据材料，是索赔的重要组成部分，因包括工程师指令、合同、批准的施工进度计划，施工日记来往信函，合同的组成部分，及政策法律法规等广泛的材料。应必须注意证据的真实性。

　　七、工程索赔中的反索赔问题：

　　工程索赔必然出现反索赔问题。顾名思义反索赔就是对索赔的反驳。既然承包商寄赢利希望于索赔,自然业主也会千方百计地通过反索赔以减少索赔,保护自己的合法利益。因此,有索赔必然也就有反索赔。反索赔通常是业主对付承包商索赔的手段。索赔和反索赔是进攻和防守的关系,在合同实施过程中承包商必须能攻善守,攻守相济,才能立于不败之地。在合同实施过程中,双方都在寻找索赔机会,一旦干扰事件发生,都推卸自己的责任,并企图进行索赔。不能有效地进行反索赔,同样要蒙受损失。所以索赔和反索赔具有同等重要的关系。

　　反索赔具体的做法就是全部或部分的否定对方提出的索赔要求，反索赔同样要以事实为依据以法律为准绳，以合同规定去否定对方的不合理要求。一般说来反索赔其实就是指业主对承包商的索赔的批准过程，而它又和业主的监理工程师、造价工程师、业主代表等的水平、素质、和职业道德有关系。成功的业主反索赔同能够就承包商提出的索赔的不合理、不应该提出合同、事实、法律上的依据去反驳承包商的索赔。

　　(一)防止对方提出索赔

　　也就是积极防御索赔的出现，1.防止自己违约,要按照合同办事。通过加强工程管理,特别是合同管理,使对方找不到索赔的理由和依据。工程按合同顺利实施,没有损失发生,不需提出索赔,合同双方没有争执,达到很好的合作效果,皆大欢喜。2.在实际工程中所发生的干扰事件双方常常都有责任,许多承包商采取先发制人的策略,首先提出索赔。争取索赔中的有利地位,打乱对方的阵脚,争取主动权,另外,早日提出索赔,可以防止超过索赔的时效而失去索赔机会。而业主的反索赔要求监理、业主代表、造价工程师等及时的遇见、记录、和与施工单位沟通，尽量减少或避免索赔

　　(二)反击对方的索赔要求

　　为了避免和减少损失,必须反击对方的索赔请求。对承包商来说,这个索赔可能来自业主,总(分)包商、供应商。最常见的反击对方的索赔要求措施有:1.用我方的索赔对抗(平衡)对方的索赔要求,最终使得双方都作出让步或互不支付。

　　2.反驳对方的索赔报告,找出理由和证据,证明对方的索赔报告不符合合同规定、没有根据、计算不准确,以及不符合事实的情况以推卸甚至减轻自己的赔偿责任,使自己不受或少受损失。

　　参考文献：[1]尹贻林《工程造价计价与控制》