刑事诉讼法论文格式范文参考

　　当前，关于执行和解协议的性质存在激烈的争论，较有代表性的观点可归结为两种：一种可称为“诉讼契约说”，即认为执行和解协议是诉讼行为，属于诉讼契约的类型之一，其处分的对象是当事人的诉讼权利，不能影响生效判决的效力，但和解协议履行完毕时，因债权人放弃了执行申请权，因此法院不再执行[1]。持此种观点的学者多将执行和解与大陆法系国家的“诉讼和解”相提并论，认为执行和解协议乃执行阶段的诉讼和解协议，因此应类比诉讼和解的规定，赋予其执行力，并认为该协议应同时约束法院的强制执行行为。另一种观点可称为“私法行为说”，即认为执行和解属于诉讼外和解，本质上是当事人自行协商消解纠纷的办法，仅为私法上契约，不能对执行机关产生拘束力，但和解协议一经达成，双方的权利义务关系便重新划定，对双方具有约束力[2]。我国台湾地区司法实务即采私法行为说，正如杨与龄先生所指出，当事人在强制执行程序中成立之和解，纵在法官劝谕下成立，亦属诉讼外之和解，并无阻止原执行名义之效力，但具有实体法上之效力，当事人受其拘束；在民事执行处成立之和解，乃诉讼外和解，仅发生民法上效力，并无执行力[3]。有关执行和解性质的争论，多基于大陆法系“诉讼和解”的理论修改而成，然而，“诉讼和解”性质论的侧重点在于私法行为与诉讼行为之间如何相互影响，而执行和解之性质所应关注的重点是执行和解协议对执行依据（原判决）产生何种影响，以及和解协议的救济手段与原执行依据如何协调的问题，忽视了二者在出发点上的差异，将影响结论的实际意义。

　　二、执行和解协议本质为和解合同

　　（一）和解协议之民法坐标——和解合同

　　大陆法系国家民法典中多将和解规定为一种典型合同——和解合同，是指平等当事人之间自愿相互让步，以终止争执或者防止争执发生所订立的合同。和解合同是重新确定权利义务关系、对权益再次分配的合同，因而在具备合同一般要件的基础上，还需满足3个要件：第一，存在争执或有发生争执之可能；第二，当事人之间相互让步；第三，双方达成解决纠纷或防止纠纷之合意。我国现行法律体系中尚无和解合同之概念，各类和解协议在司法实践中仍属于无名合同。而典型化和解合同，不仅能够增加法律适用的便利性，还可以充分关照该合同的特殊性，兼顾其合同效力与解纷功能之间的冲突，大陆法系国家和解合同的发展趋势即印证了典型化的必要性。在我国未来民法典的债法分则中单设“和解合同”一节，可以为实践中形态万千的和解协议设立鲜明的民法坐标，唤醒民事主体对和解的尊重与保护。当事人针对具体权益的行为上的对立或者意见的分歧即为争执，原法律文书生效后，当事人之间可能对于该法律文书所确定内容之实现方式仍存在分歧，申请人（债权人）与被执行人（债务人）之间的执行和解协议正是为解决此特定分歧而达成。此外，双方通常就履行时间、方式、数额等问题相互妥协，属于“相互让步”之表现形式，因此，执行和解协议能够满足和解合同之要件。

　　执行和解订立于诉讼终结后，是当事人对判决所确定权利内容的合意变更，属于私权处分之范畴，在大陆法系国家理论中通常不能成为法定的执行名义，在我国也不具有变更和撤销生效法律文书、去除原判决既判力的效力。因此，执行和解协议既非公法意义上的诉讼契约，也非单纯的私法行为，而属于和解合同在强制执行阶段的表现形式。执行和解协议本身应当满足一般的和解合同之要件，同时，执行员将该协议内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章后将产生中止或终结执行程序等影响，不同于当事人在诉讼外自行订立的和解合同。

　　（二）执行和解协议应为诺成合同

　　有观点认为，执行和解协议应属于实践合同，只有交付标的物或完成现实给付后，该协议才成立或生效。此种观点与我国执行和解协议的适用现状相吻合：申请执行人、被执行人或其他义务承担人在执行和解协议履行完毕前可以随时反悔，一旦反悔，申请执行人可以申请恢复执行原判决，即使反悔，一方也不能追究对方的违约责任。实践中的做法导致执行和解协议只有在完全履行之后才产生替代原生效判决的作用，否则该协议并不具有实质意义上的拘束力。然而，正如王利明教授所言，即使恢复对原生效法律文书的执行也不意味着和解协议当然失效；和解协议未经审理并确定为无效时，仅以恢复执行原判决便直接否认和解协议的效力是不妥当的[4]。将执行和解协议解释为实践合同不利于保障当事人的权益：首先，不利于保护债权人利益。如果认为只有在债务人履行义务后，执行和解协议才有法律效力，这意味着债务人在单方控制着该协议是否成立，债务人如果不想履行或不完全履行，债权人并无制约措施（现阶段法院并不受理追究执行和解协议之缔约过失责任的诉讼），其权利难以获得保障；其次，对债务人的利益保护不周。执行和解多包含着债务的免除或期限的宽延，如果债务人积极履行大部分债务后，债权人找出种种理由拒绝其剩余债务的履行，则债务人无法拒绝生效判决书的恢复执行，该情形又不符合异议之诉的条件，很难维护自身权益；最后，执行和解协议的内容多种多样，如果该合同中约定双方互负给付义务，若一方履行完给付义务而对方尚未履行，认为此时“合同不成立”的观点并不利于保护履行义务一方的利益。因此，笔者认为不宜将执行和解合同定性为实践合同。

　　（三）记入执行笔录乃合同的生效要件新修订的《民事诉讼法》第230条第一款规定，“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”记入笔录时并不需要执行员签字，该和解协议是否应当经过执行员的实质性审查，法律上未明确规定，理论上也存在争议[5]。一方面，将执行和解协议记入笔录的行为并未使其产生对抗原生效判决书的执行效力，该记入笔录行为不能改变其私法契约的本质；另一方面，当事人自行达成的和解合意形成于记入笔录之前，双方将和解协议告知执行员并记入笔录的目的是为了获得更强有力的保障，如果执行员未记入笔录，与申请执行前达成的和解效力相仿，不能产生中止或终结执行等后果。笔者赞同将记入笔录视为执行和解合同的生效要件，未完成此要件时，该合同成立但未生效。

　　三、执行和解协议的可诉性探讨

　　修改后的《民事诉讼法》第230条第二款对执行和解协议的救济方式作出如下规定：“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”通常认为，申请执行人、被执行人或其他义务承担人在和解协议履行完毕前，可以反悔并申请恢复执行原判决；执行和解协议属于执行程序中的特殊产物，不具有可诉性，如一方不履行或不完全履行执行和解协议的，对方不能就执行和解协议的有关内容向法院另行起诉，而只能申请恢复执行原执行依据，和解协议已经履行的部分应当扣除。

　　然而，对执行和解协议的评价与保护不能完全脱离私法的路径，抹煞其可诉性有悖于合同的本质。实践中，某些和解协议的形式无法同原裁判文书进行抵扣：有些和解协议并没有履行内容；还有些和解协议约定的履行内容与原判决确定的履行内容在性质上不一致，无法抵销。执行和解协议形式的多样性、产生争议的复杂性使得将“恢复执行”作为唯一的救济方法有待商榷。最高人民法院近年来在处理和解协议问题的复函中也肯定了执行和解协议的可诉性，一概否定其可诉性与和解合同的本质相矛盾。

　　诚然，恢复执行原生效法律文书可能是债权人最便利的救济方式，但是，在履行和解合同更有利于债权人的情况下，或因和解合同的不当履行需要赔偿损失时，抑或执行和解协议在原判决以外设定了新给付义务等情形下，另行起诉应当是处理和解协议问题最彻底的方式。因而，应当赋予当事人选择权，恢复执行原生效法律文书抑或另行起诉。上述情形下，原生效裁判产生既判力的“标准时”为言辞辩论终结之时，而执行和解协议为“标准时”之后发生的事由，因合同不履行或者新给付义务发生争执时，与原诉之诉讼标的不同，当然不受原生效裁判既判力的约束。如果权利人据此另诉主张权利的，不违反禁止重复起诉原则，人民法院应立案审理[6]。

　　参考文献：

　　[1]徐继军.论执行和解协议的性质与效力[J].法律适用，2006，（9）：37.

　　[2]许尚豪.执行和解协议能否作为起诉依据[J].判解研究，2004，（6）：143-154.

　　[3]杨与龄.强制执行法论[M].北京：中国政法大学出版社，2002：63.

　　[4]王利明.和解协议形成独立的合同关系[N].人民法院报，2002-01-11（B03）.

　　[5]江必新，刘璐.民事执行重大疑难问题研究[M].北京：人民法院出版社，2010：355.