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所属栏目：民商法论文
发布时间：2013-12-07 15:33:30  更新时间：2013-12-07 15:49:29

　　在建筑市场僧多粥少、竞争激烈的当前，已经是微薄利润的建筑施工企业却往往会因为法律纠纷的发生而遭受重大的经济损失，小型企业往往在遭受重创后无法生存，而大中型企业往往也会在几年之内一蹶不振。根据对江苏省某建筑施工企业（以下称A建筑公司）2000—2012年所有诉讼、仲裁案件的调查，建筑施工企业常见的法律纠纷类型主要有劳动纠纷、人身损害纠纷、合同纠纷三大类。每一类每一个案件的发生都存在事实以及法律的缘由，如果在纠纷发生之前或者纠纷发生时采取一些防控措施，建筑施工企业是完全能够避免纠纷的发生或者将损失控制在一定的范围内的。

　　摘要：在激烈的市场竞争中，建筑施工企业加强了对商业风险的防范，却忽略了对法律风险的防控，部分建筑施工企业往往因为涉及法律纠纷而遭受重创或者遭遇解散。调查建筑施工企业法律纠纷的类型、缘由以及研究法律纠纷的防控措施，必将为建筑施工企业的发展起到一定的保障与促进作用。

　　关键词：建筑施工企业,法律纠纷,防控

　　一、劳动纠纷的防控

　　（一）工伤主体认定案

　　基本案情：2008年，张某在B酒店四层室内排水施工过程中，不慎从梯子上滑落下来，造成左膝受伤。医疗机构诊断结论：左髌骨粉碎性骨折。A建筑公司与B酒店签订的是消防工程施工协议书，第三人张某是在B酒店的水电安装工程中受伤。A建筑公司与张某没有签订劳动合同。A建筑公司也没有证据证明张某不是A建筑公司项目负责人所派。此案争议的焦点为“A建筑公司和B酒店谁是工伤主体？即谁应承担工伤的法律责任？”该案从2008—2010年，历经区劳动保障部门、市劳动保障部门、区法院，工伤责任主体的认定在此期间几经更改。最后，双方经法院调解，A建筑公司和B酒店各补偿张某4万元。

　　防控措施：在本案中，张某虽然不是在A建筑公司承包的工程中受伤，A建筑公司却承担了一定的法律责任，原因在于A建筑公司没有证据证明张某不是A建筑公司项目负责人所派。《工伤保险条例》（国务院375号令）第十九条第二款：职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。《江苏省实施工伤保险条例办法》（省政府第29号令）第十四条第二款：职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤又无正当理由在限期内不提供证据的，劳动保障部门可以根据职工或者直系亲属提供的证据依法作出工伤认定结论。可见，在此类案件中，用人单位不认为是工伤的情况下由用人单位承担举证责任。因此，建筑企业应当在施工过程中，按施工班组建立工人花名册，以避免出现本案中类似的问题。此外，要加强对工人的教育。一是禁止工人临时接受其他公司委托进行施工；二是在无法避免为其他公司进行额外施工时一定要有相应的手续证明，以避免出现问题后借用的用工单位推诿责任从而将风险转嫁给工人所属单位的情况。

　　（二）工伤赔偿案

　　基本案情：2007年，张某在A建筑公司工地工作中左眼受伤，后认定为工伤，鉴定为五级伤残。A建筑公司没有为张某缴纳工伤保险费。A建筑公司支付张某检查费、住宿费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，计256000元。

　　防控措施：工伤纠纷是建筑施工企业较为常见的一类法律纠纷，为减少或避免工伤事故，施工企业应当加强对工人的施工安全教育，要求工人在施工过程中采取必要的安全防护措施。另外，建筑施工企业应当为工人购买工伤保险，以便在出现工伤事故后能够通过保险理赔来减轻经济损失。在上述案件中，A建筑公司没有为受害人缴纳工伤保险费，没有能够将风险转移，最终责任只能由企业自己承担，从而使企业遭受了较大的经济损失。

　　二、人身损害纠纷的防控

　　（一）非工作人员误闯工地受伤案

　　基本案情：2002年7月25日，陈某误闯A建筑公司工地，由于该处建筑工地无警示标志，也无护栏，夜间灯光暗淡，原有二块挡道木板被建筑工人拿去作睡觉铺板，致使陈某跌入地下车库下面入口处而受伤。最后A建筑公司支付医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、案件受理费、诉讼费、鉴定费，总计96654元。

　　防控措施：对于施工过程中出现的此类人身损害，并不多见。本案的判决，法院适用《民法通则》第125条的规定“在公共场所、道旁、或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任”。由于案发的时间与诉讼的时间相距较远，造成建筑施工企业对自身的抗辩意见无法收集到相关的证据材料来证明，尤其关于“是否设置明显标志？是否采取安全措施？”的争议焦点。因此，建筑施工企业在经营过程中，一是对于已经发生的损害事件，应当在公司法务人员或法律顾问人员的帮助之下，及时收集、保全证据，以维护自身的合法权益；二是要加强对工地的管理，设置专门工作人员来巡查工地的警示标志以及安全措施设置等；三是要注重对工人安全意识的培养以及加强对工人行为的管理。本案受害人受伤的原因是没有设置明显标志以及没有采取安全措施，原有的挡板竟然是被工人拿去睡觉，这样的疏忽却造成近10万元的经济损失。如果造成人员死亡，后果就更不堪设想。

　　（二）看房人员擅自进入工地死亡案

　　基本案情：2010年8月28日，某房地产开发公司售楼人员带领陈某、倪某等到A建筑施工工地内看房，工地门口未有门卫阻拦，陈某、倪某也未采取任何安全措施，进入工地后，被建筑垃圾砸中，造成两人死亡的重大安全事故。A建筑公司为此支付受害人死亡赔偿金、医药费用、看护费、招待费等以及行政罚款共计1720837.44元，后A建筑公司向房地产公司追偿433044元。其间，A建筑公司工程被迫停工，损失巨大。防控措施：上述案件的发生看似比较偶然，但实质上也存在着一定的必然性。施工工人高处乱抛建筑垃圾是原因之一，施工企业应当提高安全防范意识，通过严格的内部安全管理，杜绝类似高空乱抛垃圾等违章作业。未设置有效的门卫制度是原因之二，因此，建筑施工企业一定要设置有效的门卫制度，杜绝未经允许擅自进入工地的情况发生。进入工地人员的安全措施未到位是原因之三，案件中的两位死者均未带安全帽进入工地，自身对安全隐患没有任何认识。售楼人员与工地联系未严格制度化是原因之四，施工过程中均有可能遇到看房人员进入工地，在不能避免的情况下，有必要设立严格的联系制度：（1）售楼人员要带人看房先要和工地联系，工地负责人根据施工进度决定是否允许进入，如允许，发放出入证；（2）门卫查看出入证，提醒看房人员注意安全，并采取必要的安全措施；（3）工地派工人陪同看房，走比较安全的路线，看完后再送回门口。在本案中，如果A建筑企业在禁止高空扔垃圾、建立有效门卫制度、对进入工地者采取安全措施、建立有效的联系制度四个方面能够做到其中之一，这样的重大伤亡案件就应该不会发生，A建筑企业也不会在建筑业利润微薄的大环境下承担如此的巨额损失。

　　（三）工地打架受伤案

　　基本案情：张某在A建筑公司被同一工地工人打伤，造成脾破裂。A建筑公司为此支付了113547元。

　　防控措施：该案因建筑工人之间的斗殴而造成人身损害，与建筑企业的安全管理有一定的联系，但就个案而言，损害的产生是由侵权人的犯罪行为而造成的，犯罪行为与职务行为本应当是不相关的，因此一审法院认定侵权人系在执行职务过程中致人损害，适用法律是不正确的，本案是一起普通的侵权，应当由侵权人承担责任。但一审法院之所以如此处理，不排除是为了维护受害人的利益而作出，二审法院在查清相关事实后，做了大量协调工作，最终调解结案。A建筑公司却为此支付了113547元。因此，建筑公司一定要加强施工工人的素质教育，提高工人的法律意识，尽量避免此类案件的发生。

　　三、合同纠纷的防控

　　（一）买卖合同

　　1.表见代理案

　　基本案情：承包人程某以A建筑公司项目部名义与尤某订立线材加工销售协议后拖欠材料款。A建筑公司为此支付570921元。

　　防控措施：在上述案件中，法院判决的主要依据是：（1）《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”（2）《建筑法》第28条和第29条第3款关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”以及《合同法》第272条第2款、第3款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给不具备相应资质条件的单位”。（3）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业借用集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其借用的集体企业为共同诉讼人。”工程违法分包与转包均为法律及行政法规的明令禁止，但实务中却屡禁不止，很重要的原因在于施工企业自身管理的不规范，项目经理与建筑企业之间的内部承包关系，造成企业对项目经理管理的虚化，项目经理在承接工程后，基于分担市场垫资的压力，常会将自己无力施工的部分工程，违法分包给实际施工的包工头，包工头在施工过程中，以建筑公司的名义对外签订买卖、租赁合同，由此而产生的合同纠纷，施工企业为此承担责任。在上述案件中，法院认定程某为A建筑公司的项目负责人，并将其对外签订合同的行为认定为职务行为，以此来判定A建筑公司对外承担责任。客观而论，这种认定是很值得商榷的。从公平角度而言，施工企业违法分包，有错有先，实际施工人以施工企业名义对外签订合同，建筑材料实际用于在建工程，由施工企业承担责任似无不妥。但实务中的问题往往非常复杂，实际承包人与他人恶意串通，损害公司利益的情况并非少见。为减少此类纠纷的产生，建筑企业必须严格内部管理制度，杜绝工程的违法分包与转包，尤其不得将工程分包给无施工资质的自然人，否则必然会给企业带来极大的法律风险。

　　2.拖欠货款案

　　基本案情：A建筑公司签订购买钢材，合同中约定：如需方逾期付款，供方则每日按货款0.2%收取违约金。后A建筑公司拖欠货款，最后额外支付逾期付款利息和违约金共计710000元。

　　防控措施：此类案件的发生原因简单，结果也很明了，关键是企业应采取以下防控措施：（1）签订合同时，建筑施工企业应充分根据发包方支付工程款的进度估算自己的支付能力，尽可能和卖方约定一个对自身相对宽松的支付期限。（2）建筑施工企业要关注合同中的违约责任条款，当违约金约定过高时，及时和对方协商调整约定，切不可漠视该类条款的存在。（3）如果发生违约，对方提出高额的违约金，建筑施工企业一定要充分行使《合同法》第114条第2款2赋予当事人的权利，请求法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　3.合同变更案

　　基本案情：需方A建筑公司与某电缆厂签订购买建筑材料，合同中约定了材料价格，但某电缆厂在供货中发通知函单方变更合同提高单价。A建筑公司项目经理在不明文件性质的状况下签名，也未对此签名作任何声明，法院认为签名构成对价格变更的认可。A建筑公司额外比合同约定多支付货款751854.75元，逾期付款利息262966.84元，诉讼费21617元，总计1036438.59元。

　　防控措施：由于市场的变动，建筑材料的价格变动是常有的现象，在材料价格大幅上涨的情况下，合同当事人应当本着公平、公正的原则，协商一致达成补充协议，对价格条款进行变更。本案中，电缆公司在材料的价格上涨后，通过欺诈的手段，变造价格变更的清单，由于项目经理没有法律风险意识，在对方的材料上签字，为对方变造证据材料提供了条件，最后给建筑企业带来很大的经济损失。因此，建筑企业应当树立法律风险防范意识。首先，在签收相关文件材料时，应当仔细阅读文件内容并理清文件性质，不清楚时应及时和法律顾问取得联系。其次，签收文件时一定要在文件中写清相关意见，以防为人所利用，而不是草草签名了事。在本案中，项目经理曾主张“签名只是代表收到通知函”，但法院未支持当事人的主张，假设项目经理在签收文件时有一定的法律意识，写上“仅表示收到通知函”，那么，这样的纠纷就不会发生，也不会给建筑施工企业造成如此重大的损失。（二）设备租赁合同

　　基本案情：A建筑公司与浦诚公司签订建筑设备租赁合同，后A建筑公司拖欠租赁费且部分租赁物毁损或者丢失而不能返还。浦诚公司要求A公司额外支付违约金12000元，不能返还租赁物赔偿450000元。后经法院调解，A建筑公司额外支付191818元。

　　防控措施：设备租赁是施工企业经常见的一类纠纷，此类纠纷中常见的问题在于租赁物（钢管、扣件）在承租过程中的缺失以及租金、违约金的纠纷。此类纠纷的法律关系较为明确，所涉及的法律问题也不复杂，作为建筑企业，应当树立诚信经营的理念，严格按照合同约定履行。对于租赁物的缺失问题，建筑企业应当加强施工现场的管理，防止租赁物被偷，同时对现场材料员加强管理，增强工作人的责任心，防止租赁站在送料过程中缺斤少两。对于租金与违约金问题，建筑施工企业可以参照拖欠货款案的防控措施来解决。

　　（三）定作合同

　　基本案情：A建筑公司与新拓家具厂签订木门的定做合同，后因新拓家具厂的木门有质量问题、A建筑公司拖欠报酬发生纠纷。A建筑公司为此额外多支付20950元诉讼费用，但未被要求承担拖欠报酬的违约责任。

　　防控措施：定作合同为加工承揽合同中的一类，在建筑企业施工过程中，此类合同也较为常见，此类纠纷原因一般为承揽人交付工作成果质量有问题、定作人拖欠报酬。建筑施工企业应当采取相应的措施来预防和应对此类纠纷：（1）在施工过程中，建筑施工企业一定要加强工程的签证与索赔意识、注重证据材料的收集与保留。在本案中，木门的安装进度表、施工现场照片、双方讨论木门质量的会议记录、质量监督机构的证明都使建筑施工企业在纠纷中占据了主动的地位；（2）当发生质量问题时，建筑施工企业要根据《合同法》第262条的规定维护自己的权益。①（3）尽量在在合同中约定“承揽方先交付工作成果，定作人后支付报酬”，这样，建筑施工企业就可以根据《合同法》第67条的规定行使后履行抗辩权。②

　　（四）建筑施工合同

　　1.工程结算案

　　基本案情：A建筑公司与某地产公司签订建筑施工合同，后某地产公司向法院起诉要求A建筑公司退还多收取的工程款以及利息，共计2124752.69元。后A建筑公司返还工程款80万元、案件受理费12299元、保全费5000元、鉴定费150000元，合计967299元。

　　防控措施：建筑施工合同的履行，由于周期长、范围广，容易产生纠纷，本案系因结算而产生的纠纷。因涉及的工程为商品房开发项目，依法应属于必须招投标的项目，而当事人在备案合同之外，又签订了一份作为实际履行之用的施工合同，因而在结算纠纷产生后，适用哪一份合同作为结算依据，便成为争议的焦点。此案在施工合同纠纷中，很有代表性，建筑公司依司法解释的规定，要求以备案合同作为结算依据，对促使本案的和解起到了很好的作用。③作为建筑企业，在承接工程时，应当首先审查所涉及的项目，是否属于《招标投标法》第3条规定的“必须招投标”的项目，对于应当招投标而未招投标或虚假招投标所签订的施工合同，依法将会被认定为无效合同。因此，在确定项目的性质后，签订一份有效的施工合同是建筑企业的首要工作，也会为工程的结算夯实基础。

　　（五）发包人拖欠工程款案（浴场系列案件）

　　基本案情：A建筑公司与某浴场签订建筑施工合同（浴场注册资金仅为10万元），浴场将浴场装饰及室内外配套项目交由A建筑公司总承包施工。A建筑公司将项目分包给5名自然人（实际施工人）。A建筑公司支付给实际施工人工程款总计31478741元。后A建筑公司起诉浴场，浴场只支付了1450000元，损失为30028741元。

　　防控措施：此案中，总承包人将所承接的工程肢解分包给不同的自然人所签订的施工合同为无效合同，由于发包人未能按协议约定支付总承包人工程款、实际施工人（也即分包人）在无法取得工程款的情况下起诉总承包人A建筑公司、A建筑公司继而起诉发包人，由此造成了一系列的诉讼纠纷。最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”同时，该司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，法院虽认定合同无效，但对实际施工人向总承包人A建筑公司主张工程款的诉请均依法予以了支持。而在承包人与发包人之间的施工合同纠纷中，由于发包人仅为注册资本10万元的有限公司，总承包人只得将实际投资人一并诉诸法院，并依照民事合伙的法律规定，主张由实际投资人对工程款承担连带付款责任，一审法院支持了总承包人的诉讼请求，但二审法院却改判投资人不承担工程款付款责任。因此，施工企业在承接工程前，应当对发包人的进行资信调查，包括营业执照、注册资本、项目资金、履约能力、偿债能力等。在本案中，发包人是注册资本仅为10万元的有限责任公司，却发包造价达3000余万元的装修工程，由于发包人经营不善，造成工程款无法支付到位。A建筑公司在签订施工合同之前，未对发包人进行资信调查，没有评估发包人的履约能力，最后工程款索要无果，造成了巨额的经济损失，公司也因为遭遇了系列的诉讼之累曾一度陷入了困境。