关于土地抵押权的思考

摘要：随着社会主义市场经济的全局发展，土地在国民经济发展中越来越显示其重要性，人们已不再单独将土地作为一种资源来对待，而是将其当作一种资产进行科学的管理，以充分发挥其在国民经济中的经济杠杆作用。现对土地抵押权制度中几个需要思考的问题略作探讨。
　　关键词：土地抵押权制度土地使用权
　　一、土地抵押权的法律特征
　　首先，土地抵押权具有担保物权和土地他项权利双重性质。从物权法的意义是说，土地抵押权是一种担保物权;同时土地抵押权又是土地他项权利的一种，是设立于土地使用权之上的权利和负担。因此，土地抵押关系的调整，不仅要适用担保法的规定，而且要适用土地法的规定。
　　其次，土地抵押权的标的为土地使用权。土地使用权与抵押权是两种不同的权利，但土地抵押权必须是基于土地使用权(主权利)才能成立，并以土地使用权作为实现抵押权的标的。
　　第三，土地抵押权附属于土地使用权，但两者又有着密切的联系，土地抵押权的效力对土地使用权有着重大影响。
　　第四，土地抵押权的设定属于要式行为。设立土地抵押权必须订立书面的抵押合同，并进行土地抵押权抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。
　　第五，土地抵押权具有担保物权的功用和效力，它的目的是通过土地权益归属的变更来实现债权的保障，而不是直接满足对土地的利用需求。这也是土地抵押权不同于其他土地他项权利的重要特征。
　　二、土地抵押权登记制度
　　我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，抵押权登记应当作为抵押合同生效的要件，当事人订立书面抵押合同后未**登记的视为效力未定，效力未定的抵押不能对抗第三人。
　　1、土地抵押登记的作用
　　(1)抵押权的公示及生效的作用。(2)警示效力。
　　2、土地抵押权登记程序。
　　首先应当由当事人根据不同的土地使用权情况进行地价评估，并鉴定书面的抵押合同；其次在签定抵押合同后15日内，由抵押人和抵押权人持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的***件共同到土地管理部门申请抵押登记(如一方到场申请抵押登记，必须持有对方授权委托文件)；最后土地管理机关审查，进行登记注册，核发《土地他项权利证书》。
　　3、土地抵押权登记的效力
　　根据《担保法》的有关规定，土地抵押登记为抵押合同的生效条件，也就是说，以抵押登记为生效条件的土地抵押合同，自**抵押登记之日起生效，登记生效日即为抵押合同的生效日。
　　三、土地抵押权制度中需要思考的几个问题
　　1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权？
　　我国的土地抵押权实际是指土地使用权抵押权，但是，随着社会的发展，我国的法律能否突破这个界限，把土地抵押权的客体扩大到其他土地项权利，答案是肯定的。只要是能够有偿转让的土地他项权利，就应允许抵押。
　　取得的四荒土地使用权规定为允许抵押的条件。对于四荒土地使用权，只要是有偿取得的允许转让的，原则上都可以抵押。
　　2、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回？
　　土地抵押权附属于土地使用权，在土地使用权被收回的情况下，土地抵押权自行消灭。这是我国法律关于二者之间法律效力的规定。
　　3、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地的人民政府主管部门的批准或同意？
　　前面已论及划拨的国有土地使用权不能单独设定抵押权，如果该土地使用权土地之上有房屋并且房屋所有人以该房屋设定抵押，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。但该法律规定产生的后果是抵押人无法履行其债务时，必然会出现土地的转让问题。而抵押人自身因为对土地使用权无权作出处分，因此，必须要经过有关政府土管部门的审批，转让方为有效。现在的担保法和房地产管理法对此没有加以明确规定。根据城市房地产管理法的规定，国家出让土地必须符合土地利用总体规划。城市规划和年度建设用地计划，应有计划，有步骤地进行，而将划拨土地的房地产抵押实际上就难以执行这些规定，因为在实现抵押权时无论是协议方式还是法院诉讼后强制拍卖方式，都将影响国家对土地的管理，否则又会影响抵押权人的利益。如果在设定抵押权时，将政府有关部门审批作为必要条件，这些问题就都可以解决。
　　4、土地抵押权是否应设定期限？
　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第一款之规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”也就是说，担保期限只有法律规定，不允许当事人约定，也不允许登记机关规定。笔者认为：完全禁止当事人设定抵押期限，认为当事人自由约定的抵押期限条款完全无效的观点并不十分妥当。其一，我国《担保法》中不仅没有明文禁止当事人约定抵押期限，而且该法第39条规定的抵押合同的内容允许当事人可以约定“当事人认为需要约定的其他事项”。表示允许当事人约定抵押期限，那么只要这种约定没有损害社会和他人的利益，法律就应当予以认可。其二，抵押权是一种他物权，本身就具有期限限制，内在的本质要求它只能在一定期限内存在。当事人自行约定期限，并且须登记机关登记的，实际上是限定抵押权存续期限的一种方式，这种约定符合抵押权作为一种有期物权的性质。其三，虽然抵押合同是附属于主合同的从合同，抵押权的本质是从属于主债权的他物权，但无论是主合同还是从合同，都是当事人真实意思的表达，当事人完全有权利在合同中约定从合同所设定的权利的存续期间。抵押权在债务没有清偿前就消灭，并没有否认抵押权的从属性，因为抵押权的从属性强调的是抵押权不能与主债权分离而独立存在，并不意味着抵押权不可以在主债权得到清偿以前消灭，但抵押权消灭并不影响主债权的存在。