南通大学学报法学论文范文

　　死刑是人类最古老、最严厉的刑罚之一。一般来说，死刑是指“由国家通过法定程序，授权行使其公权力的法定机关，依法定权限和程序，剥夺刑事犯罪人生命权的刑罚方法。同一般的杀人行为不同，它是以特定的社会组织即国家的名义依法实施的杀人行为。
　　摘要：死刑是人类最古老、最严厉的刑罚之一。对于惩治犯罪，维护社会稳定有特殊作用。然而随着人类文明的进步，尊重和保护生命权逐渐成为人们的共识，死刑的合法性和效用开始受到人们的质疑，由此开始在近代国际社会上掀起了一场死刑废除的运动。本文将以国际法的角度，具体叙述死刑废除运动从理论到国际法上的实践以及这一运动趋势对中国的影响，探讨死刑废止运动可能面临的困境。

　　关键词：死刑废止,资本主义体系,国际法,中国

　　”由于死刑具有手段严厉、结果不可恢复的特点，它在任何社会对犯罪分子都具有强大威慑力，对于惩治犯罪维护社会稳定有特殊作用。因而受到统治集团的青睐，处于刑罚系统的最高位置。随着人类文明进步，对死刑的合法性和效用的质疑率先在西方产生。死刑废除也逐渐从理论走向了实践，并得到相关国际法的认可。下文将从国际法的理论和实践角度对死刑废除的过程做相关梳理，并探讨中国在这方面受到的影响。

　　一、死刑废除的法理渊源

　　按照马克思主义对人类历史的划分，西方的近代是封建主义和资本主义的分水岭。越过1500年的界限，文艺复兴运动、启蒙运动在西方的土地开花结果，促进了西方主流思想的转向。就死刑制度来说，某种意义上它是野蛮、****的象征，质疑死刑实际上代表了一种新的价值取向——对人的生命的尊重。死刑适用毕竟是与法律密切联系的问题，对它的质疑最早源于法理学家也就不足为奇了。在法理层面论证死刑的不正当性的学者中，有三位代表人物：

　　（一）贝卡利亚（1738—1794）：天赋****的角度。意大利刑法学家贝卡利亚于被公认为是最早系统的提出废除死刑观点的学者。他在《论犯罪与刑罚》中从会契约论和天赋****等古典自然法的观点出发，认为人们当初订立社会契约时，对国家所交出的“尽量少的自由”不包括处置自己生命的权利，国家当然没有权力剥夺他人生命权。而且，卡利亚还提出剥夺自由比失去生命对罪犯更具威慑力——终身苦役则可以完全替代死刑。这样，死刑的合法性和效用双双遭到了质疑。贝卡利亚的死刑废除理论虽不完善，却开创了死刑废除理论研究的理路。

　　（二）边沁（1748—1832）：功利主义的角度。作为功利学派的代表，在生命权的价值大于自由的前提下，边沁比较了死刑和终身监禁的利弊得失，得出的结论是，死刑付出的代价高于终身监禁，而后者获得的效用却与前者相同。所以他认为仅保留终身监禁就能够对社会起到防卫和威慑的作用，且避免了死刑滥用的潜在危害。

　　（三）菲力：实证主义的角度。借助实证的手段——研究托斯卡那区（首个死刑废除地区）和法国的一些死刑实际运用地区的犯罪率的统计数据，菲力认为死刑是不必要的。因为死刑并非是非正义的，而是一种合乎正义的人类自我淘汰方式，并不违背人类社会通过消灭反社会和危害社会的人来进行人为淘汰这一自然规律。但是，人类可以通过例如终身监禁、流放等其他方式来达到保护自己和社会的目的。

　　从这三位代表人物的观点和研究手段可以看出死刑废止理论发展趋势是从逻辑推导到实证检验。这个过程突出了对生命权利尊重的考量，强调死刑的可替代性使得死刑废止具有了可操作性。死刑废止通过这些理论的传播，影响范围扩大到了多国，并且为形成共同的规范——相关国际法的形成提供了初步基础。

　　二、国际社会近现代死刑废止的实践

　　（一）二战前的死刑废止实践。19世纪是资本主义的黄金发展时期，废除死刑运动正是在这期间发展起来的。本瑟姆和罗米利在内的一些重要法学家参与到着书立作，为废除死刑寻求进一步的理论支持。经过法学家的着书立作和宣传，委内瑞拉、葡萄牙、荷兰等国家开始废除死刑。这是新老资本主义国家在死刑问题上采用共同规范的开始。但是这样的良好发展势头并没有延续下去。第一次世界大战严重破坏了欧洲的社会发展和经济秩序，战后各国为了维护社会秩序的稳定，开始重用死刑。体系的不稳定容易回到“乱世用重典”的逻辑。另一方面，一战结束后，极权主义在欧洲国家的上升也使得死刑重新复苏。这一时期的死刑废除运动处于低潮。极权主义与和平势力力量上的此消彼长再次印证了死刑废止与尊重个体生命权利的互为因果关系。遗憾的是这一点被广泛认同是在人类经历二战的浩劫之后。战争的残酷性使人们再次认真思考生命的价值，极权国家对死刑的滥用（如镇压国内反对势力、大规模处决战俘）充分暴露了死刑潜在的巨大危害。

　　（二）二战后的国际死刑废止实践

　　二战之后，死刑废止进入了一个新的阶段。新体现如下方面：1、国际条约的订立与体系化；2、相关国际组织的建立与推动；3、非资本主义体系国家的认同、接受或反对。下面试一一分析之。

　　关于1，涉及死刑废止或死刑废止价值认同的重要国际条约有《世界****宣言》（1948），《公民权利与政治权利》（1964），《保证面对死刑的人的权利的保护的保障措施》（1984），地区条约有《欧洲****公约》、《美洲****公约》，它们共同构成了死刑废止或限制的国际条约体系框。前面三个国际条约分别体现的是国际法对死刑制度从放任到限制再到进一步限制的趋势，条约内容也逐渐由原则性到技术性、由粗泛发展为细致。这些国际法都有相当数量的签约国，理论上来讲，签约国有义务切实履行承诺，所以从签约国的数量和范围这个意义来说，死刑废止达到了前代从未有过的影响。

　　对于2，二战后世界体系的一个重要现象就是国际组织的数量和类别的急剧增加。几乎所以领域都有国际组织涉及。以死刑废止相关组织为例，不能不提到联合国和大赦国际组织。作为世界上最大的政府组织，联合国下属的经济及社会理事会和****委员会会通过联合国决议的方式表达对死刑问题的关切。成立于1961年的大赦国际更是积极致力于死刑废止，它以限制直至废除死刑作为其宗旨之一，提出了人人享有生命权，任何人都具有不可剥夺的生命权的理论主张，“死刑在根本上是残忍、不人道与堕落的刑罚，并侵犯生命权。”而且从实际效果来看，联合国或由于政治风险规避回避了对相关国家的批评，但是非政府组织——大赦国际却不需要考虑这些，每年它都会发布专门年度报告，甚至抨击一些国家的做法。在它的报告中，中国每年都在处决犯人的最多国家之列。但是抛开感情因素来说，这些国际组织确实推动了死刑废止的进程，至少滥用死刑的国家将招致不同于以往的舆论压力。

　　再来看3，本文多次提到死刑废止的重要理论依据是对****的尊重。问题就在于不同的国家对****概念的理解可能很不一样。冷战时期世界上有几大政治力量：资本主义阵营、社会主义阵营、第三世界国家。尤其是前两大阵营之间，因意识形态对立的原因，对****的理解就很不一样。实践上也就大不相同，否则，按照欧洲国家的****标准来看，新中国“镇压******”时期枪毙数十万人简直是不可想象的。这又恰恰说明了死刑废止与资本主义价值体系的紧密联系，联系得紧，受它的影响深，就越有可能采取废止死刑；排斥这套体系，死刑废止的步伐就缓慢。对于前一个现象的最好说明就是地区范围来看，欧盟国家全部实现了死刑废除。

　　三、死刑废止在中国面临的困境

　　总体来看，全球目前实现了死刑废除的国家在数目上已达国家总数的三分之一强。但实际上，一些大国并未包含在其中，如中国、美国和日本等。这些国家人口基数大，虽然死刑率低，每年执行死刑的绝对数量可能较大；从国际法本身来讲，虽然一些国家签订了旨在废除死刑的国际法，但仍处于条约的保留阶段，所以关于死刑的国际法在实际上并不具有强制性。国际****组织也仅能从道德上对这些国家进行谴责，无法采取一些强制的惩治措施。其次，无论是主张支持使用死刑还是废除死刑，其目的都在于通过刑罚的作用来维护社会稳定，减少犯罪率。但现在仍然缺乏有效的数据来证明适用死刑和废除死刑，究竟哪一种主张在实践领域能够对犯罪起到更好的威慑和预防作用，这也成为许多国家保留死刑的借口。透过现象看本质，就死刑废止的困境来说，本文将以中国为例，从以下几个方面进行叙述：不同文明价值观的渗透与排异；国际法与国内法的优先性问题；社会环境的稳定与波动对死刑政策的选择。最终回到普遍意义上对死刑废止的探讨。

　　（一）不同文明价值观的渗透与排异。在前面我们已经提到对****理解的差异性问题。以中国为例，作为曾经的社会主义阵营重要成员，今天仍然坚持马克思主义作为自己的官方意识形态。马克思主义的理论体系与资本主义体系的价值学说差异甚大，现实上来说，中国对人的主流看法不同于西方；历史上来说，中国和西方的差异更大，“杀人偿命”的逻辑有很深的土壤。所谓渗透，是指全球化背景下的中国对外开放促进了中国人意识、观念上的改变，对死刑的态度变得慎重起来。“保留死刑，少杀慎杀”；2007年，最高人民法院收回了死刑复核权；2011年2月25日表决通过的《刑法修正案（八）》，取消了近年来较少适用或者基本未适用的13个经济性非暴力犯罪的死刑，使我国的死刑罪名由68个减少至55个。但是越接近文明核心概念，外来价值观受到的阻力就可能越大。根本上，中国这样一个具有悠久东方文明传统的社会主义国家至今对****的理解还是不同于西方的，只要这种差异存在，死刑废止就面临很大阻力。对文明核心概念的理解涉及到了主权，从这个意义上来说，死刑废止涉及主权。

　　（二）国际法与国内法的优先性问题。原则上来说，国际法与国内法的关系问题历来很复杂，因为牵扯到了主权。以涉及死刑方面的国际条约为例，1997年10月27日，我国签署了《经济、社会及文化权利国际公约》，1998年10月5日，又签署了《公民权利和政治权利国际公约》（全国人大未批准）。理论上来讲，签署了国际条约就有义务履行条约，但是中国的现阶段的死刑制度显然同上述两个条约的精神具有较大差异，如目前某些经济犯罪也适用死刑。如何处理国内法和国际法的优先性问题是许多国家在加入限制或废止死刑的国际条约都将要面对的问题。技术上，每一个国家的法律制度千差万别，但是死刑废止的要求是统一的，本土的法律制度如何与国际法对接是一个绕不开的问题。

　　（三）社会环境的稳定与波动对死刑政策的选择。通过本文第二部分的描述，我们看到了这样一种趋势：死刑废止更容易在稳定的社会体系中实行。中国目前处于转型期，社会矛盾有一定积累，废止死刑存在较大争议。2010年中国社科院发布的《2010年中国社会形势分析与预测》就指出“2009年1月至10月，全国公安机关共立各类刑事犯罪案件444.3万起，比2008年同期上升14.8%。全国有25个省、自治区、直辖市公安机关刑事案件立案数与2008年同期相比有所上升”，“刑事犯罪案件依然处于高发时期，维护社会治安持续稳定的压力不断加大。”目前既有影响社会稳定的群体性事件（如“3·14”事件和新疆事件），也有激发社会公愤的偶发事件（如新近尘埃落定的“药家鑫案”）。对于上述群体性事件中涉及命案的凶手，杀还是不杀关乎国内民族和谐的问题；而对于后一种偶发事件中的凶手，杀不杀关系到的是平民愤与法律独立公正的问题。这些情况中死刑扮演了政府的一种政策选择，它的存留、宽严涉及这套制度存在的体系稳定与否。这应该是建国初期“镇压******”和80年代“严打”期间枪毙不少人的逻辑。美国同样如此，“1846年密歇根州废除了除叛国罪以外所有普通刑事犯罪的死刑之后，美国就开始了废除死刑的运动，最高峰时曾经有24个州废除死刑”，但是经过100多年的反复，“到目前为止真正废除了死刑的只有24个州从司法辖区的比例来看，美国仍然有约80%的司法辖区维持了死刑制度。”原因就是美国社会有庞大的犯罪数量，死刑仍然有使用的必要，1994年国会通过了《暴力犯罪控制和执法法案》，该法案增加了不少死刑罪名数量。国情是死刑废止必须考虑的变量，中外皆同。

　　综上所述，死刑废止在取得大的进展之后，面临着如何解决运动内涵的价值体系如何适应对象国、如何处理好国际法与国内法的地位问题、如何帮助平衡一国国内社会稳定的普遍难题。

　　结束语：死刑是一个沉重的字眼，几千年的执行过程中曾带给人们血雨腥风。人类逐渐走出****、野蛮时代以来，近代逐渐形成的对生命珍视的观念，由此部分思想先驱提出了死刑废止。从一种理论到广泛开花结果的死刑废止运动，已经走过了200余年，中国作为一个非西方体系的具有悠久历史的处于转型期的发展中大国，如何迎接根植与美好愿望、行走在国际法空间的死刑废止，这是很值得中国的法律制度思考的问题。

　　参考文献：

　　[1]胡云腾.死刑通论[M].北京:中国政法大学出版社,1995.