民事诉讼法论文诉讼调解与法治进程的紧张关系

　　民事诉讼法论文投稿期刊推荐《法治研究》杂志原名《律师与法制》，创刊于1984年，于1985年面向全国公开发行，曾获华东地区优秀期刊一等奖。20多年来，杂志始终以传递律师信息、交流律师实务、反映律师心声、维护律师权益为己任，在我国律师界享有很高的知名度。
　　摘要：诉讼调解作为民事诉讼的一项基本制度，其基本原则和在审判方式中的位置，经历了迂回、反复的过程。近年来，“优先调解”原则作为指导法院审判行为的原则之一，其正当性与适切性，是本文将从其与法治进程的紧张关系角度出发，探讨的问题。

　　关键词：调解优先,裁判规范,民事诉讼目的,审判功能,法治

　　一、引言

　　2008年，王胜俊担任最高人民法院院长，随着“和谐社会”社会主义理念的提出与推进，其自上任之始便提出“调解优先”原则。最高人民法院于2010年底发布并使之生效的《法官行为规范》第三十九条第一项明确规定了该原则。从此，法院系统便以此为指导政策，调解率已经成为衡量法官执业水平和解决纠纷能力的硬性标准。

　　司法裁判与诉讼调解是法院行使审判权的审判方式与结案方式，但二者在本质上却大相径庭：司法裁判以实体法规范为裁判标准对当事人的实体权利作出法律上的确认，而调解作为一种特殊的审理方式，则不须严格以实体法规范为裁判标准，仅对经当事人处分的权利义务进行司法确认。我国处于由人治向法治转型的社会转型期，法院作为司法机关，其审判职能便是以实体法与程序法为裁判规范，对当事人争议的权利义务进行确认，从而定纷止争，维持良好的法秩序和社会秩序。而司法裁判与诉讼调解，在社会主义法治进程中表现出来的内在紧张关系，无论是学术界还是司法实务界都无法且不能忽视。在法治道路上，究竟如何处理司法裁判与诉讼调解这两种审判方式的关系，以及诉讼调解制度自身的品格应如何限定和发展，便是本文试图通过下文的考察与论证，予以探讨的问题。

　　二、诉讼调解的历史脉络

　　我国的诉讼调解制度起源于抗日时期的“马锡五审判方式”，其贯彻“调解为主，审判为辅”的原则。建国后，这一审判方式被纳入民事诉讼法中，确立了“着重调解”的原则。此后，随着审判方式改革的兴起和升温，调解制度在1991年走到了依法裁判的“自愿、合法”原则阶段。2008年，王胜俊担任最高人民法院院长，“调解优先”的政策和原则便至今指导着司法实践。

　　调解制度在审判方式中地位的变化，有其深刻的社会背景和政治因素。

　　建国后，“马锡五审判方式”作为符合中国人心里特征和行为方式的一种纠纷解决方式，被纳入民事诉讼法，同时，在实体法和程序法体系的制定均尚未健全的时期，发挥了重要作用。这种审判方式由于与当时的社会情境和政治要求具有内在的适应性，因此成为一种模范的司法行为模式。

　　随着改革成为20世纪的主流趋势，司法领域也展开了以审判方式改革为核心的司法制度改革。全国第14次审判工作会议正式启动了民事审判方式改革，其中所谓的“调整诉讼调解与判决的相互关系”，实质就是弱化诉讼调解在民事诉讼中的地位。“自愿、合法”原则被写入民事诉讼法总则，依法裁判成为主要的审判方式。同时，举证责任制度的推行又为弱化诉讼调解、强化裁判解决提供了制度支持，这使得法官在证据调查结束后仍无法形成心证时，无须再求助于调解方式结案，而可径直依客观证明责任作出适法裁判。

　　受国外关注纠纷解决ADR的影响，司法ADR受到普遍关注。此外，2004年以后政治形势发生变化，“和谐社会”的社会主义理念被提出，诉讼调解以其类似于“和解”的表面特征，而作为符合“和谐”理念的纠纷解决方式而被赋予了在审判方式中优先于司法裁判的地位。2010年施行的《法官行为规范》中明确规定了“调解优先”的原则，至此，成为了迄今指导司法实践的方向标。在具体层面上，调解率成为了法院制度和法官业绩评价的硬性标准。

　　三、诉讼调解定位的必要性

　　如前文所述，“调解优先”的调解原则和指导政策的形成，有着其深刻的社会背景和政治因素。而我国的调解制度作为不同于任何一国的调解制度的程序规整，存在特殊的制度层面和运行层面的意义。需要注意的是，制度层面与运行层面是两个不同的方面，任何制度都包含自身固有的内在规定性，而运行层面的效果，前者又对后者具有决定性的影响。据此，笔者将从社会层面、制度层面与运行层面，来探讨诉讼调解在审判方式中应有的位置。

　　（一）社会层面

　　社会层面，系指调解制度地位形成的社会原因和政治因素。如前所述，现时指导司法实践的“调解优先”原则，主要旨在契合“和谐社会”的社会主义理念。何为“和谐”？和谐是一种态度，是一种行为方式，也是一种社会状态。在国外，与“和谐”有相近涵义的是“牧歌”（小写的牧歌）一词。“牧歌”既是从消极角度出发阐述的涵义，也是从个体角度出发阐述的涵义。人或个体是一个复杂而生动的整体，从其丰富的内在出发行为并判断行为的意义，而不是通过外在整齐划一的标准和特定目的的要求来得到实现，始谱完了小写的牧歌，这种阐述，有助于我们理解“和谐”的涵义。司法裁判与诉讼调解作为国家提供的两种审判方式，由当事人依据处分权和对其自身利益的“最佳管理人”身份，在个案中判断何者更有利于其该当权益的实现，而非由立法者或者司法高层从外部通过立法导向或司法导向来判断和决定，似乎更符合“和谐社会”的理念。因此，现存诉讼调解在和谐解决纠纷方面优先于司法裁判的观念，其诉求的社会层面支持，并没有表面看上去那么站得住脚。

　　（二）制度层面

　　制度层面，系指调解制度本身固有的内在规定性。诉讼调解作为一种特殊的审判方式和结案方式，在促进法治进程方面，能在一定程度上使法律得以形成和发展，如促进对法律制度的反省和纠纷当事人的反思，积极协调实体法和纠纷当事人的主张；通过对严格的审判程序的部分解放，达致形式正义与实质正义的平衡，等等。然而，在更广泛的方面，其消极意义更为明显：

　　1．对实体法与程序法的双重软化

　　实体法作为民事主体的行为规范，成为其因权利受到侵害或完满状态受到妨碍而产生的实体法上请求权的依据。与此同时，当事人具体地享有了请求法院予以司法保护的诉权，得以请求法院确认其实体法上请求权存在与否。此时，实体法规范便成为了法院的裁判规范，法院作出承认或驳回当事人诉讼请求的依法判决，是其依法裁判的必然结果。而调解不须严格以实体法规范为裁判标准，而是给予法官较大的空间，即让法官通过促使双方当事人让步的方式，达到纠纷的解决。正如李浩教授所言，“从根本上说，致使调解中实体法约束软化的原因在于调解与判决在实体合法性上存在的重大差异。相比较而言，衡量判决实体合法性的标准是清晰和确定的，而调解的实体合法性则具有相当大的伸缩性和流动性”，而调解的实体合法性是个相当复杂的问题。

　　与司法裁判相比，诉讼调解有着不同的程序结构。在司法裁判的程序中，辩论原则、处分原则、证据认证规则、审限和上诉制度等程序设置，使得任何严重违反诉讼程序的审判行为都会招致裁判被撒销的严重后果。而在诉讼调解中，程序法对法官的约束被极大地削弱，调解本身的灵活、非程序化处理案件方式的特点，使法官行使审判权的行为没有严格谨慎的程序和相关制度来约束，从而在公正性方面大打折扣。

　　2．不利于法律适用的统一

　　调解作为一种特殊的审理方式，不需严格以实体法规范为裁判标准，其设立的“合法原则”是一个很复杂且尚未达成较明确的具体标准的问题，因此，现实中常常发生不同的案件虽然诉讼标的相同，案件事实也差不多，但是调解结果却大相径庭，这在法律适用的统一方面，并非无可厚非。而法律适用的统一，是制定法正义的内在要求。

　　3．与民事诉讼目的和法院审判职能相悖

　　民事诉讼的目的，并非是解决纠纷，否则将丧失司法解决的独立性和独特性而沦为与其他纠纷解决机制同日而语的地位。实则，民事诉讼的目的是在主观上维护当事人权利的实现，从而在客观上维持了良好的法秩序和社会秩序。这一目的，与诉权理论一同，决定了法院的审判职能和审理对象，即对当事人请求权存在与否依法作出判断。显然，调解制度以解决纠纷为目的，以当事人在权利上互相让步为方式，而不是通过权力确认（或否认）的方式，对案件进行审理和了结。

　　（三）运行层面

　　制度在运行层面的效果，一方面取决于适用该制度的主体的主观因素，另一方面受社会条件的影响，但更重要的，是该制度本身的内在规定性的决定性作用。调解制度在运行层面，主要存在以下消极效果：

　　1.不利于法官裁判水平的提高

　　由于法官无须以实体法规范和程序法规范作为裁判基准，因此，在事实认定方面无须受证据认证规则、客观证明责任的约束，在法律适用方面也无须谨慎查找和援引支持当事人实体法请求权的法律依据。在追求调解率的司法环境下，长此以往，法官的裁判水平很可能退化，更无谓提高了。

　　2.淡化了人们的规范意识

　　实体法作为行为规范，指引和规制着民事主体的日常民事行为，并以此为基准，使得发生纠纷时，诉讼具有可预测性。一旦调解率提高，当事人便对法院的审判方式有所预期，即实体法规范及其保护的实体权利，在诉讼中并不能作为法官的裁判规范和裁判目的，因此，诉讼结果的可预测性也变得虚无和模糊。

　　通过以上三个层面的探讨，不难看出，现今指导司法实践的调解制度，其在社会层面上缺乏对“和谐”的透彻认识，在制度层面上存在固有的局限，在运行层面上又因内在规定性的主要影响而存在诸多问题，而以上这些问题的存在，都加剧了调解制度与法治进程间的紧张关系。可见，对于调解制度，亟需重新定位。

　　四、调解制度的再定位

　　司法裁判是体现司法救济手段本质特征的主要审判方式，调解则是尊重当事人处分权的灵活的纠纷解决方式。但因其自身的非程序化特征，欲在法治进程中，妥善处理其与法治的紧张关系，并从中寻求适切的位置，则必须明确，未充分体现司法救济手段本质和法院审判职能的调解制度，必须以非常态的形式和辅助的地位，出现在民事审判中，如此才能更好地达成民事诉讼目的，即“审判为主，调解为辅”。因此，在宏观上，“调解优先”的指导原则，实不应该出现在法治进程中。