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所属栏目:公司法论文
发布时间:2013-12-23 10:10:44  更新时间:2013-12-23 10:48:40

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  “无幕不成衙”是清代官场的真实写照,全国达万人之众的幕友,在事实上把持着清朝各级衙门的日常运转,并在民间以“师爷”之称闻名遐迩。刑名幕友在幕席中更居首位,其名虽“佐治”实则“出治”,以法律专长左右着有清一代地方司法审判,成为历史上以私人身份从事司法公务的特殊群体。

  摘要:刑名幕友是清代地方司法活动的实际操纵者。其通过专业学习和长期实践积累丰富的办案经验,形成了既注重依律办案又崇尚引经决狱、既追求仁恕宽厚又擅长诡谲狡诈、既重视证据确凿又深谙按需剪裁等独特的办案办式,并在清代法律文化传承发展的舞台上扮演着重要角色。

  关键词:刑名幕友,司法审判,法律文化

  一、刑名幕友的兴起幕友制度作为中国古代幕僚制度的延续和发展,起于明代而在清代达到全盛[1]。明清时期各级政府官僚机构被称为“幕府”,“幕友”即为“幕府”主官延请**刑名、钱谷、文书各方面事务的佐助人员。在清朝,幕友已经遍及各地,并时常与吏役勾结为害一方。顺治八年(1651年)闰二月丙辰谕吏部:“迩来吏治,不肖者剥削民财,营求升转,不顾地方荒残、民生疾苦。稍知自爱爱民者,因上官举荐不公不觉,操守顿易。至于不识文义之人,益不胜任,文移招详,全凭幕友代笔,转换上下,势难兼顾。幕友又须酌量事之烦简,而增减其人。与吏役通行作弊,贻害百姓。”(参见:清实录.顺治朝实录[M]中华书局影印,2012:383.)据推断,到十八世纪末,幕友的总人数估计已达7500人,并应在19世纪继续有所增长[2]。直到清末民初,幕友制度才走向衰落,在中国历史舞台上活跃了大约300年时间。

  “申子之学,本于黄老,而主刑名。”从司马迁著《史记.老子韩非子列传》可知,“刑名”从战国开始成为法家及其理论的代称。在清朝,“亲民首在理讼”,作为专事狱讼不可或缺的刑名幕友,全国1500多个州县基本都有聘请,加上总督、巡抚、布政司、按察司、知府等衙门所聘,形成了庞大的法律专业群体。清人李伯元所著小说《文明小史》第30回就写道:“各省的那些衙门,无论大小,总有一位刑名老夫子。”充分说明了刑名师爷在清代官场中极为重要。

  刑名幕友在清代快速发展的原因主要有:一是清代法律体系趋于庞杂,律、例、成案并存,因例破律、一事设一例、一地专一例甚至因此例而生彼例现象大量存在从《大清律例》看,律文仅436条,但每条律文平均附例4—5条。,例在司法实践中被广泛用于办案。加之法律程序纷繁复杂,司法审判非经专门训练并长期专事刑名的幕友不能胜任。二是随着清代经济社会关系急剧变化,各种纠纷案件大量增加,审判任务十分繁重。如雍正年间,阎尧熙初任浙江嘉兴知府时,日判案300件[3];嘉庆十年,安徽六安知州高廷瑶上任之初,3日内处理积案129件[4]。清代还规定了严格的审限制度,寻常命案6个月,盗窃及情重命案等4个月,按察司自理案件1个月,府、州、县自理案件20日[5]。对判案出现差错者,予以严厉的责任追究。因此,各级地方政府官员审判工作强度和压力非同小可,客观上需要专职人员予以辅助。三是清代官员基本少修律文,客观上不得不延请刑名幕友辅佐[6]。清代大员中满人居多,很多不懂汉俗,不谙民情,不悉政务。汉人为官主要来源于“科班”、“捐班”和“军功”出身,科班以八股取士而不明律文人情;靠捐钱任职的捐班和军功出身的武人对法律事务更是茫然无知,只有依赖刑名幕友这一懂法律、知民情的特有群体佐助,才能保证司法活动的正常运转。四是读书人众多,但能考取功名进而为官者百不及一,从事幕友是解决落第学子生计、维护家庭生活、保持社会稳定的一条重要路径[7]。

  二、刑名幕友的职责和地位(一)刑名幕友的职责

  西南政法大学学报李灿:初论清代刑名幕友刑名幕友事实上为所处时代的法律适用专职人员。清乾隆年间庄有恭写有《偏途论》,其中《送刑名核办事件》一节参见:章伯锋,顾亚近代稗海:第11辑[M]成都:四川人民出版社,1988年:645.原文是:到任通报,印信关防,访拿讼师,地棍土豪,师婆邪教,蠹毒害人,地师引诱,庸医杀人,结盟拜会,强盗硬丐,僧道鏖化,符箓度牒,义鸡剪绺,贼舟匪船,聚众赌博,窝赌窝娼,奸占拐骗,土妓流娼,诬良为盗,买良为娼,婚姻休妻,买休卖休,强奸和奸,嬲奸幼童,私宰耕牛,吸食鸦片,六房典吏,书差舞弊,报捐查籍,封赠旌奖,贞女教子,义夫节妇,丁忧启服,承祧过继,阴医僧道,抛弃尸骸,开棺盗斗,毁坟掘墓,命盗抢劫,书差乡保,书院观风,夹带枪手,文武考试,公出公回,词讼月报,大计考语,越城犯夜,编查保甲,到配安置,接递公文,兵牌火票,遗火放火,私挖官堤,假官假印,假票假银,窃取木植,偷伐茔树,私造鸟枪,器械炮位,贩卖烟土,硫黄私硝,疏失饷鞘,索扰图赖,讹诈滋闹,斗殴打降,抬验伤痕,叛逆灭伦,违悖殴尊,剸夺偷窃,娼优隶卒,监狱班房,差保私押,私刑勒诈,疏脱人犯,各犯报病,犯人拒捕,夺犯殴差,钦查案件,赃私缓赎,十要减等,秋审立决。,叙述了官仆(长随)应该将盗案、命案、奸情、逃人、斗殴、受赃、诈伪等80余种案件送刑名幕友处理,其职权范围包括了当时几乎所有刑事案件及部分民事案件,还涉及一定的治安、教化等方面事务。刑名幕友全程参与这些司法审判,从拟批呈词、勘验详案,到定拟招解、审转复核,都是其份内之事,往往实际主导着案件的审理。

  1.拟批呈词。原告呈递的诉讼状文,多先由刑名幕友审查诉状形式和和控告人诉讼条件,拟写是否受理的意见。如主官同意受理,即将所拟意见誊录到呈词正本,批词遂发生法律效力。

  2.案前准备。刑名幕友根据法定“不理刑名日”、案件情况和主官事务安排,确定案件审期。签发传票传集原告、被告和人证,充分搜集证据,为判案理清脉络和线索。

  3.勘验详案。案件进入正式审理后,须审讯被告人,讯问被害人亲属和证人,并进行必要的检查勘验。由于地方官多不通晓法律,刑名幕友必须明辨是非、鉴别证据,确保在审限内正确结案。4.定拟招解。按照清代司法层级管辖规定,州县对徒刑以上案件审理后须将被告供述、证人证言、初拟罪行和法律适用根据具文详报下一审级,称为定拟招解。上级衙门如从定拟招解中找出蛛丝马迹推翻初拟,州县主官则会以“出入人罪”被处罚,重则将会降级革职。

  5.审转复核。对案件实行逐级审转复核,将产生驳案、上控等若干种司法文书。其中驳案是上级衙门对上报法律文书提出的质疑和不同意见,呈文衙署必须予以答复。驳案答复既要坚持呈报意见,又要为上级衙门留足脸面,同时要留下转圜余地,最见刑名幕友功夫[8]。

  (二)刑名幕友的社会地位

  清代幕友是私人性质的官僚顾问,名虽佐理实则主管,集僚、师、宾三种角色为一体,对官员保官升职、消灾避害至关重要[9]。正如清代幕友陈天锡所言,幕友对于主官,犹如“饥渴之于食饮,寒暑之于裘葛,而不可离矣”。因此,幕友无官之责,而有官之权,被主官尊为西宾、西席,礼遇有加。官贵如曾国藩者,用餐也必待幕友到齐方才开席[10]。同时,幕友可以从所佐之官处得到高额“束修”(薪俸)据陶正清《吏治因地制宜三事疏》言:“凡州县之费,莫费于延请幕宾,若浙江诸剧邑,非七八人不足分办,而就中所优倚重者,非二三百金不能延至。统而计之,已至千金之外。”另据瞿同祖所言,在1790年州县的刑名幕友年收为260两,比清初一品官的年俸180两,以下各品递减25两左右,九品仅为33两的官俸要高许多。,反映出幕友阶层在官府中的特殊重要性。

  但另一方面,幕友的社会地位和官员仍有天壤之别,所为之事均为他人作嫁衣裳,是读书人不得已而为之的谋生之路。入幕者有一般的读书人,也有举人、进士,甚至翰林,还有学者名流和闲散、致仕、失意的官员以及落魄贵青、抄青、破产商人等[11],总体上以知识分子为主,从事幕业主要是为衣食所逼。袁枚在《随园诗话》中称:“读书不成,始习幕。”清代幕友龚未斋说:“所谓幕者,乃家无负郭之田,而有兄弟之养,寂水无资,擅粥不继,读书无成,困穷之至,不得已而以幕救贫也。”清代笔记小说《客窗闲话》的作者吴炽昌,原本专心科举,终因贫困所逼,只好“谢制举,专读律”,去做刑名幕友。绍兴府萧山县人沈吟樵也是“以亲老家贫,谋薪水急,遂弃书读律,客皖江习申韩业”。“读书不成,迫于饥寒,则流为幕宾”[11]79,折射出幕友的无奈和凄凉。

  入仕的理想与现实的差距,特殊的社会地位和复杂的人生经历,使刑名幕友给世人以行事苛刻、圆滑世故的不良形象。周作人曾说,绍兴师爷“满口柴胡,殊少敦厚温和之气”。汪辉祖也谈到,“以守正为迂阔矣,江河日下,砥柱为难,甚至苞苴关说,狼狈党援,端方之操,十无二三。”[12]民间戏剧、故事、谚语中,刑名幕友几乎清一色以反面角色出现,被认为是有损阳寿、断子绝孙的阴鸷行当,这是对部分刑名幕友严刑竣法、陷害无辜、结党营私的直观反映。

  三、刑名幕友的办案特点刑名幕友受有清一代社会制度、所受教育、民情世俗的影响,并在实践中不断总结提练,形成了行之有效的独特办案方式,首重依律办案,但也崇尚引经决狱;追求仁恕宽厚,行事却多诡谲奸诈;推许证据采信定案,又往往按需剪裁适用。

  (一)首重依律办案

  清朝规定:“凡断罪皆须具引律例。”首先根据法律和典章制度来处理法律事务,是对刑名幕友的基本要求。名幕汪辉祖认为,“幕客之用律,犹秀才之用四子书也。”清代刑名幕友王又槐说道:“幕友办案,全部律例不可不熟筹于胸中。”清代一位刑名幕友也称:“今之刑名家,读律令、校案牍、草狱词而已。或以律就事,或以事就律,原其犯法之心,以神明于立法之意,而使死生轻重得其平。”[13]刑名幕友办案以律例为准,并吃透律文精神要义,才会做到不偏不倚、准确无误,即“律之为书,各条俱有精蕴,仕至义尽,解悟不易。非就其同异之处融会贯通,鲜不失之毫厘去之千里”。[12]56

  同时,一些刑名幕友还认为依律办案之要义要求慎用成案。清代成案和律例具有同等法律效力,但成案相比律例繁杂混乱,现实案情又千差万别,如照猫画虎、牵强附会,则会差之毫厘、谬以千里。清代幕友张廷骧认为“徒读律而不知办案,恐死于句下,未能运用;徒办案而不知读律,恐只袭腔调,莫辨由来。”[14]他在《赘言十则》中将律例比做“古方本草”,办案如“临症行医”,强调“仅以一二成案为式,于全部律例置之不讲,则无源之水,其涸可待”。汪辉祖也称“成案如程墨”,程墨指书肆中编纂的科考时文,他认为办案依成案不依律例,如同士子有了程墨就丢开经书一样舍本逐末,因此判案应以律例精神为准,不能循成案为用。汪辉祖在《佐治药言》说道:“勿轻引成案。成案如成墨,然存其体裁而已……可知情状既明,自有一律一例适当其罪。何必取成案,而依样葫芦耶?苟必成案是循,不免将就。增减毫厘,千里误事匪轻。”

  (二)崇尚引经决狱

  刑名幕友大多为“业儒无成及儒术不足以治生”汪辉祖《双节堂庸训》卷五载:“吾越业儒无成及儒术不足以治生,皆迁而之幕,以幕与儒近也。”者,熟读四书五经,信奉礼教经典。在刑名幕友看来,“法意、人情实同一体,徇人情而违法意,不可也;守法意而拂人情,亦不可也。权衡于两者之间,使上不违于法意,下不拂于人情,则通行而无弊”参见:《名公书判清明集》卷九载宋代理宗时的通判范西堂判词。;“天下事无论矩细,大端不外情理时势四字,苟知准情酌理,审时度势,自无往而不利矣。”参见:(清)王又槐,佚名.刑幕要略[M]1998:121.“引经决狱”这一儒家的司法审判传统在刑名幕友判案中得以完全的继承发扬。名幕张廷骧把习幕者分为三等,“识力俱卓,才品兼优,例案精通,笔墨畅达者,上也。人品谨饬,例案精熟,笔下明顺者,次也。人品不苟,例案熟练而笔墨稍逊者,又次也。”[14]24娴熟运用儒家经典和道义精神判案被认为是刑名幕友的最高境界。

  名幕汪辉祖就以儒家经典审判疑难案件而获得广泛声誉。比如,浙江乌程县曾有继承一案,冯氏因本宗无可序继,自抚姑孙为后,比卒,同姓不宗之冯氏出而争继。汪辉祖以宋儒陈淳《北溪字义》“系重同宗同姓,不宗即与异姓无殊”[15]绝其争端。江苏长洲县妇周张氏,家富但年十九岁而丧夫,遗腹子继郎十八岁时,突然病死。族人以继郎未娶为由,欲为张氏之夫选继子,而张氏欲为继郎立嗣。辗转讦讼,前令皆批房族公议,历十八年未结。汪辉祖认为,张氏欲为立嗣实近人情,因此准按周张氏意立嗣。汪辉祖认为,族谓“继郎未娶,嗣子无母,天下无无母之儿”未见经典,而为殇后者,以其服服之,礼有明文,殇果无继,谁为之后?律所未备,可通于礼,与其绝殇而伤慈母之心,何如继殇以全贞妇之志。对刑名幕友来说,引经决狱只是手段,发扬儒家人情伦常才是目的。张廷骧说:“幕虽小道,非洞达世情,周知利弊,焉能出而佐人。”[14]26清代州县一级有权裁断的案件多系田土、钱债、婚姻、继承方面的纠纷,处置不当即轻者累讼,重者伤于教化[16]。故而,刑名幕友既要依据法律,又绝不能拘泥于律例条文与字句之间;既要明辨是非,又绝不能呆板不近人情。以经决狱,变通裁判,是追求天理、国法、人情于一体,以符合中国传统法律思想中深层次的“道”之要求。

  (三)追求仁恕宽厚

  在刑名幕友眼中,“从宽治罪”是“以君子之心,行忠厚长者之事”,是儒家“仁恕”思想的体现。汪辉祖认为,求生“实千古法家要诀,法在必死,国有常刑,原非幕友所敢曲纵,其介可轻可重之间者,所争只在片言而出入甚关重大,此处非设身处地诚求不可。”万枫江、张廷骧、王又槐等名幕也都再三强调办案要从宽治狱,“与其杀无辜,宁失不经”。参见:(清)万枫江《幕学举要》、张廷骧《赘言十则》、王又槐《办案要略》。谚云:“堂上一点珠,民间千点血”,判案下笔时多费一刻之心,涉讼者已受无穷之惠。

  更现实的原因还有出于对鬼神恶报的畏惧和因果循环的深信,导致刑名师爷对为“恶”三思而后行,愿以犯人为出发点着想,期为自己积德、为子孙造福。汪辉祖在《佐治药言》中不惜笔墨,强调要以从宽治狱为审判原则,并罗列了一批因此得到善报的名幕,充分反映了这一思想。汪辉祖在《佐治名言》末尾写道:“学者诚能读其书,志其志,一动念务在慈祥,一启齿务存忠厚,一下笔务皆慎重,久之纯熟,习若性成。人之修积既深,天之报施必厚,不在其身,则在其子孙。富寿贵盛,有不期然而然者矣。”但这在司法实践中往往造成置国法于不顾,庇护罪犯、开脱罪责,营私舞弊、枉法擅断。因此也有幕友谆谆告诫为幕者切勿出入人罪以求福报。方大湜在《平平言》一书中称“死者不可复生,爰书之所以不遽定者,乃慎重民命之意,非故出入人罪,救生不救死者也,朱子曰今之法家,惑于罪福报应之说,多喜出人罪以求福报,夫使无罪者不得直,有罪者幸免,是乃所以为恶耳,何福报之有。”

  (四)推许证据定案

  名幕办案总要求脚踏实地,无凭据不入详,有疑心不落笔[14]37,办案既不能主观先入为主,也不能漫无主见事多分歧,要以证据为准谨慎判断。《居官资治录》“幕论一”说:“要之案情期于结实,证据层层期结实矣。证据不牢即为虚松,全无证据即为无骨肉,尚当推鞫,慎毋草率定案”,折射出证据对于刑名幕友判案的重要性。

  首先,证据必须确凿。王又槐所著《办案要略·论命案》言:“疑难之案,若无真正凶犯,切实供据,只可详报缉凶,俟访获明确,再行审办。不可捕风捉影,悬端刑求。倘率混详报,一经翻驳,措手无及。抑或别处拿获真凶,失人之咎难辞。即使始终屈抑成招,而不良何在?冤枉必报,秉笔者不可不慎也。”第二,口供不足为证。《刑幕要略》特别强调:“命案无证见,必须据供查起凶器,或死者遗落衣物并血衣等类,方为敷实。”即使经反复讯问,口供必须与人证、物证相互印证,否则难保当事人不翻供呼冤。汪辉祖对不以草供为信深有感触:“罪从供定,犯供最关紧要。然‘五听之法’,辞止一端,且录供之吏,难得一无上下其手之弊。据供定罪,尚恐为真。”[12]67第三,证据必经鉴别。去伪存真是刑名幕友的重要工作,刑名幕友作为幕后人员,“办案者踏勘非亲临、犯证非亲鞫,终是隔膜一层”[12]56,因此必须对人证、物证、供词反复进行分析鉴别。

  与此同时,刑名幕友认为办成“铁案”的关键是对证据要懂得“剪裁”,“立干删枝,逢弯取直,如水落槽,绝无骑墙之弊,则案归一是矣”[17]。经过精心删取,虚实结合,人证、物证、供词高度统一,将判案结果做到天衣无缝、左右逢源、回旋有路。证据剪裁体现了刑名幕友的高超本领,一定程度上也能减少办案周折、避免上司诘难,但正如今日之选择性执法一样,也会掩盖案件的本来面目,很大程度上损害司法客观公正。

  (五)擅长妙笔枉法

  刑名幕友须“机牙足以应变,智计足以解纷”,方能游刃于浩如烟海的司法审判。幕友妙笔生花,随心所欲出入人罪、左右生死的案例比比皆是:1、世人耳熟能详的公文术语“事出有因,查无实据”就是刑名幕友所创,用来作为混淆视听、敷衍塞责的借口,久而久之竟成为办案的一个诀窍。有夫以妇三宿不归告其有奸情,负责案件的刑名幕友驳曰:“尔妻三宿不归,不守妇道属实。然律不云乎:‘捉奸捉双’,无双不能成奸。事出有因,查无实据,碍难受理。”冠冕堂皇地驳回了诉求。2、某官员的儿子用刀杀人,案发后重金贿赂刑名幕友请求设法开脱。当时案情呈文已拟好并封印,本难以再作手脚,但刑名幕友妙笔一勾,将文中“用刀杀人”的“用”字改为“甩”字,杀人犯一下由故意行凶变成过失致死,应判的斩决也就改成了缓决。3、徐哲身《绍兴师爷轶事》中记载,光绪十一年,浙江一渔民为报生母之仇,将父妾乱刀砍死。刑名幕友仅将“看语”中的“情有可原,法无可救”顺序调为“法无可赦,情有可原”,渔民便死里逃生[18]。

  夫听讼者,或从其情,或从其辞,在清代既无辩论又乏证据交换质证的情况下,一词一字之差,便可峰回路转、柳岸花明。刑名幕友中最为著名的绍兴师爷素有“刀笔吏”之称,即意其以笔为刀,翻云覆雨、颠倒黑白。纪昀的《阅微草堂笔记》记载,刑名幕友有“四救先生”之名,即“救生不救死,救官不救民,救大不救小,救旧不救新”,即是说明刑名幕友站在凶犯、官、大官、旧官的立场上以诈坏法、枉法办案。归根结底,有清一代的司法体制和刑名幕友的特定地位,为其施展鬼斧神工的绝妙本领提供了广阔舞台。

  四、刑名幕友对清朝法律文化的贡献“审判之名在官,审判之实在幕”,刑名幕友作为幕后审判者,以尽心尽言、虚心立品为上,常年“劳形于详验关咨移檄牒,寓目在钦蒙奉准据为承”[19],并积极注释律例、整理案例、总结司法审判经验,深刻地影响着清代法制和法律文化。(一)注释律例,适应法律统一需要

  从实用主义出发,刑名幕友十分注重注释律例,根据自己的实践经验,对律例进行细致深入的价值判断和语义阐释。将抽象难懂的律例进行通俗化讲解后,使一般的司法人员能根据律例精神,在法无明确规定的情况下发挥好自由裁量权,简便而准确的适用法律。朝廷对这些律例注释亦予以认可,刑名幕友沈之奇所著《大清律辑注》和万枫江所著的《大清律例集注》等都被援用为断案定罪的依据。

  (二)汇编成案,指导立法和司法

  清代部分刑名幕友费尽心血,将典型成案汇编成册,用先例指导立法和司法,以期避免同案异判。清代道光年间名幕祝松庵和刑部官员鲍书兴汇编有《刑案汇览》、《续增刑案汇览》、《刑案汇览续编》、《新增刑案汇览》四篇,收集整理乾隆元年至光绪十一年150年间成例9000多件,活生生地展现了清代法制、司法审判及民情风俗,打破了法律成案以“秘本”的形式私下授受的传统,为统治者立法和现实司法审判提供了翔实的参考资料。

  (三)总结经验,分析司法诉讼得失

  刑名幕友以丰富的法律专业知识、高超的审判技能为依托,在实践中不断总结经验,著书立说总结刑幕之道。万维翰《幕学举要》、汪辉祖《佐治药言》和《续佐治药言》、王又槐《办案要略》、王有孚《不碍轩读律六种》及无名氏的《刑幕要略》,都对办案提出了一系列独到见解,是这些名幕诉讼实践经验的整理升华。清末民初,中国的司法审判制度的改革,即在很大程度上得益于刑名幕友职能的专业化和独立化。

  五、结语刑名幕友维护了清代司法活动的正常运行,对立法、执法、守法和法律文化建设作出了相当贡献。但刑名幕友仍是处于“法律适用的工具”地位,算不上是真正意义上的法律工作者,清代法律的研究和发展也没有如西方一样成为真正独立的专门科学。更由于刑民幕友“非官非民”的独特角色,游离于法律内外,并广结亲缘、师缘、地缘以及业缘关系网,恣意妄为、上下串通、败坏司法的现象俯拾皆是,加剧了吏治腐败,影响了法制清明。究其根本,主要在于清朝高度的封建专制制度和“官本位”的主流思想,使之不可能对幕友形成行之有效的制约机制。借古思今,剖析清代幕友兴衰得失,对当代法治建设亦有着相当的借鉴和警醒意义。

  参考文献:

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