国际法论文发表期刊推荐及范文

　　国际法论文发表期刊推荐《政法论坛》是中国政法大学学报，其前身《北京政法学院院报》创刊于1979年，1983年5月，在北京政法学院的基础上成立中国政法大学，原《北京政法学院院报》停办的同时，创办《中国政法大学学报》，1985年更名为《政法论坛》，由彭真同志题写刊名。
　　摘要：2012年4月新的刑事诉讼法修正案经人大表决通过，此修正案在诸多方面尤其是证据的诸多法条都进行了修改，其进步性得到了大多数法律人士的肯定，但是证人的出庭和证人的权利保障问题还存在着很多的不足。如“证人作证的特免权”问题并没有具体明确地表述出来，仅在第188条中后半句有数个字的除外规定。证人作证制度是证据法制度体系十分重要的组成部分,证人证言对案件事实真相的查明具有不可替代的作用，因此对其理论研究为证据学理论丰富有着重要的意义。

　　关键词：证据学理论,证人作证特免权,亲属作证特免权,法律伦理化,正当性

　　所谓证人作证特免权又称证人特权、证人免证权、证人拒证权，指的是有证人资格的公民在法定情况下，可以拒绝充当证人或对某些提问拒绝回答的权利。日本学者将其分为不自证其罪特免权、职业特免权、亲属特免权和公务特免权。这种权利往往是作为作证原则的例外规定，赋予证人特权是刑事诉讼人权保障理念的重要组织部分。鉴于其重要性，在立法过程中也应加以明确。本文旨在通过对中西文化的探析中揭示亲属作证特免权的理论根源，从中阐明其立法的必要性和正当性。

　　“正当性”一词原属于道德范畴，它是对人的行为所做出的一个价值判断，伦理学上一般认为，正当是社会的应该，是“基于社会需要、目标而形成的社会领域的善，而客体必须是人的行为。”而法律的制定尤为体现这一点。西塞罗在《法律篇》中写道：“法律是植根于自然的，指挥应然行为并禁止相反行为的最高理性……这一理性，当它在人类意识中牢固确定并完全展开后，就是法律。”我们认为正当性是对主体行为或主体之间关系的一种属性的阐释。表达的是正义的应然状态，它蕴含着一定的价值评判标准，往往与合法性和合理性有密切的联系。在法律制度层面，刑事诉讼法涉及两个基本的法律范畴即权力和权利。素有“小宪法”之称的刑事诉讼法其最大的价值也在于采用正当程序保障诉讼参与人的权利。亲属作证特免权即亲属拒证权是证人作证特免权中的一种，是指是指具备证人资格的人由于与被告有亲属关系而享有法律规定的拒绝作证的权利。其在中西方法律思想文化中有着深厚的理论根源。从以下分析，我们可以看到这种权利在当今立法实践中“正当性”。

　　一、亲属作证特免权在中国古代法律思想中的体现

　　“亲属作证特免权”始于古代人类社会，源于人类内心伦理道德。道德是法律的有益补充，是法律评价标准和推动力量。法律应包含最低限度的道德，没有道德基础的法律是“恶法”，也必然得不到很好的遵从，也缺乏其应有的生命力。总览人类法律发展史，我们可以发现，法律从开始与道德、宗教浑然一体，之后各自逐渐走向分离。而在我国，中国的古代法律从来没有和道德完全分离，法律制度的道德影响尤为明显，儒家思想一直支配着法律的发展、变化、法律的具体内容有渗透着儒家的伦理精神。

　　古人所谓的伦理是人所感知的宇宙人生的秩序。人是社会性的动物，其这一特点决定了人类聚居而生，导致形成了群体和组织，这种关系的正常维系需要相应的规则、习惯加以约束。由于这种规则和习惯与家的兴衰和国兴亡息息相关，所以“规则”在人类社会的各个时期都继承下来也将必然的存续下去。这种规则从文字的记载和考古的发现来看可以追溯到西周时期，“周公制礼”，把礼扩展到社会的政治、经济、文化诸多方面，周礼成为维持社会秩序的基本规范。“亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别，此其不可得与民变革也”《礼记．大传》其中“亲亲”“尊尊”是基本原则。这就是要求必须爱自己的亲属，尤其是以“父”为中心的尊亲属，这种宗教伦理就要求“子不得告父”。周公制礼将家族血缘基础上产生的种种习俗厘定为系统的宗法制度，并把国家的政治制度、法律制度与宗法制度融为一体，开创了把宗法家族伦理与法律直接结合起来的先例。

　　春秋战国时期，礼崩乐坏、百家争鸣。儒家大力弘扬周礼的传统，提出了“事亲有隐无犯”虽然这一思想并没有被统治者所重视，但却为伦理法律建构起了铺垫作用。其中秦代，“公室告”“非公室告”的区分标志着这种观念的萌芽。两汉南北朝时期，尤其在“罢黜百家，独尊儒术”之后，董仲舒通过其对儒家经典思想的理解，发明了“引经决律”开创了法律伦理化的先河、汉宣帝在位期间，规定“亲亲得相首匿”，从制度上对“亲属相隐”予以确认。从这一时期的“服制制度”来看就是这个思想的重要体现。隋唐时期是中国法律伦理化的完善时期，“一准乎礼”完成了中国古代法律伦理化的价值建设，同时也将伦理纲常是为法律的最高评价标准，法律以维护纲常为使命。对“容隐”制度有了系统的规定，形成了空间周密的体系。清至民国时期，“容隐”由义务向权利转化的倾向尤为明显，也成为了亲属作证特免权的理论渊源。

　　综上所述，我国古代法律的“容隐制度”滥觞于西周，理论形成于春秋战国，其具体制度建构于汉晋南北朝，完成于唐，发展于明清以至现代都不断的完善。其为后世的“亲属作证特免权”的正当性做出来思想积淀和理论导引的作用。

　　二、亲属作证特免权在西方古代法律思想中的体现

　　西方的亲属容隐制度可以追溯到到古希腊与古罗马时期。古希腊的宗教和伦理就反对子告父罪，而古罗马法中关于亲属相容隐的规定则更多，如：“子不得告发家长对子私犯，”“同一家长权之下亲属相应无诉”“不能互相作证，甚至亲属之间相互告发都要丧失继承权”。现代意义上的亲属拒证权来源于16世纪古老的普通法规则即“禁止妻子作证”一一不管是作证支待时扬时其丈夫一一也有人称之为‘配偶(早期主要是妻子)丧失资格规则”(theSpousaldisqualificationrule)。这种证人资格的丧失逻辑上来自于两种中世纪的法律学说：一是“被告人不能在诉讼中为自己的利益作证”即不得为自己作证，二是“夫妻一体，妻子没有独立的法律地位，丈夫代表一切”根据这些学说，产生了“配偶丧失资格规则”。根据这两条现在已经被抛弃的规则可推出，在当时来自丈夫的证言同样是不可采的。当时的普通法对证人资格限制甚严，除了当事人亲属外，有色人种、破产者、利害关系人、精神障碍人、儿童等均被排除在证人之外，这种严厉的证人适格法则，使得审判上可用的证据大为减少，因而影响司法职务的执行。在17世纪，这条规则发生了一些动摇，直到近代1933年，在美国，以Funkv·Un1tedstates(1933年)一案为转折点，美国联邦法院系统才彻底抛弃这条丧失证言资格的规定，允许被告人的配偶为被告人的利益作证。然而，最终该规则演变成一个作证特免权规则，而不是一个绝对丧失证人资格的规则，也就是说其取消了其义务，而成为拒绝作证的正当权利，并规定了司法人员有义务保护证人的这种权利。

　　从证人的绝对不适格胜，到证人可选择的特权的规定，是一个历史性的进步，它表明原来基于配偶一方没有独立法律地位的社会观念已经被保护家庭婚姻关系并在一定程度上赋予配偶一方自主选择权的观念所取代，同时也表明诉讼制度在追求发现真实与保障主体权利之间的矛盾所作的平衡。

　　三、亲属作证特免权的社会伦理价值

　　一般认为亲属作证特免权存在的作用有两个方面，其一是保护婚姻家庭生活的稳定与和谐，保护维系社会关系的情感纽带；其二是保护了基于家庭婚姻关系而产生的隐私权，符合古人心中“家丑不可外扬”的观念。家庭是社会的基本单元，家庭的和谐才能造就社会的和谐，而夫妻、父母子女等近亲属之间的关系是构成家庭的基本关系，诚想某日出现夫妻、父母子女等近亲属相互告诉对簿公堂必然会造成这种家庭基本关系的破坏，这不仅危及家庭的存亡，还会积聚成社会的动荡不安，何以构建和谐社会？

　　从人的生存角度出发，任何人都不能公然挑战其所处的人情环境和基本社会关系，而从伦理道德角度出发，人也不可能义无反顾的抛弃亲情关系，否则他可能会付出惨重的名誉代价。这种冲突构成了社会基础关系的矛盾状态，解决好家庭和社会才能得以维持总体稳定。法律固然可以介入这种关系，但显然不能无止境的扩展其疆域，一旦它违背了人们最基本的人性、感情利益和社会价值观念，则必然会受到抵制和规避，导致法律规定流于形式。因此法律不能忽视社会人情基础，不能苛求任何有肉有血的人的所谓“高尚或感悟”，这不具有“期待可能性”。

　　四、亲属作证特免权的立法价值

　　从语境论的角度分析，任何一种法律制度和观念都是针对产生该制度、观念的社会面临的常规问题及其他社会、自然条件而做出的一个回应。社会条件不同，法律制度与观念也迥异，但这种中西两个不同世界在法律制度中“容隐”规定中的“暗合”不是偶然的，不仅是因为侧重保护伦常和个人权益的保护，更是因为这种制度根植于人类社会本身。人们对法律问题的理解，不仅局限于法律因素，而是兼容了天理、法意和人情。这种人类社会对其法律制度的深刻理解，不仅根植于人类社会文化土壤之中，是人类长期社会实践的反映，与社会主流意识相协调，因而不仅得到社会的认同，而且会不断的得到继承和完善。亲属作证特免权，这种制度的设立是对“本土资源”的遵从而非“舶来品”，对于传统不仅是一个历史的表达，更是扎根于现实生活中的实践，体现马克思主义中国化在法律制度方面的实践，这实践来源于传统积累下来规范秩序的内在遵从，符合人性的规则。赋予证人一定条件下的特免权是现代法治国家的一项重要的证据法律制度,也是人权保障理念的重要组成部分。从分析中我们也看到此规则是“古今中外，概莫能外”，说明其具有“正当性”，能够普适于整个人类社会，新刑诉法的修改也在一定程度上体现了这一权利的价值并尝试从立法上对我国的证人作证特免权制度进行初步建构。