民商法的法理学探讨

　　关于法律是否可以移植虽然各学者持不同意见，表面上看是一个争议的问题，但是无可置疑的是，法律移植已经在全球范围内大规模的运行，这已经是一个事实问题。我们对法律移植所做的所有的探讨，都在为解决一个问题：如何使被移植的法律本土化，使被移植的法律在本国发挥预期效用。法律移植的目的是功能性的,它总是要解决移植者迫切需要解决的问题。法律移植是一个复杂且技术性强的工作，它需要移植者对移植国和被移植国的法律、经济、文化、政治等因素非常熟悉。本文先从法律移植的概念开始论述。

　　一、法律移植

　　(一)法律移植的概念

　　法律移植，指的是在立法的过程中参考、吸收、借鉴、模仿甚至照抄照搬别国立法成果的现象。对法律移植的概念国内外许多法学家都作出了各种各样的解释，比如德国法学家马克斯?莱茵斯坦认为:法律移植指的是“在一种法环境中发展的法秩序在与此不同的法环境中有意识地得到实施的现象。”英国著名法律史学者阿兰·沃森认为:“法律移植即一条法规，或者一种法律制度自一国向另一国，或自一族向另一族的迁移。”法的移植主要是指在不同国家和社会之间相互引进和吸收的法的继承的主要方式，它具体是指：一个国家在构建本国的法律体系时，在对外国法(不限于一个外国法，可能会涉及许多外国法)进行鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，包括外国法律中的法律概念、法律技术、法律规范、法律原则、法律制度乃至法律观念等，使他们成为本国法律体系的组成部分。简言之,法律移植是一个对它国法进行选择、融合的有机统一的过程。法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际法律和惯例，通称国外法。

　　(二)法律移植的原因

　　1、法律移植是人类文明互动的必然结果。流动是文化的自然属性之一，法律文化亦然。而法律文化拥有的这一流动的品格必然产生法律的吸收、移植现象。事实上，历史上从法律产生以来一直到现在都存在法律移植。而这其中的各民族之间和国家之间的交往以及法律文化的传播则是法律文化得以流动的大前提，也是法律移植的前提条件。

　　2、法律移植是法律发展的规律之一。从辩证唯物主义的哲学观出发看法律移植，“法律在反映一定的统治阶级意志的同时，还具有一些超越时间和空间，超越种族、宗教信仰和文化背景差异的共同价值。这就是法律之间可以被移植的哲学基础。”???每一个国家的法律都是他们社会政治、经济和文化等环境的反映，所以不同国家的法都有其自己特点，这是法律的特殊性：而当将法律看作是调整各国人们行为的一种规范时，法律又有了普遍性，法能够解决各个国家的人们普遍面临的共同问题。

　　3、法律移植可以降低立法成本，是法律发展还尚不成熟国家加快立法的选择之一。从历史到今天，各个国家的法律发展水平参差不齐，法律发展较慢的国家往往需要通过借鉴其他先进国家的法律以完善自己的法律。我国是一个法制化进程较慢的国家，改革开放后，我们加快了立法的步伐，这时，由于很多法律制度我们不具备，不可避免的要吸收其他国家的先进制度。

　　二、中国的民商法法律移植

　　(一)概况

　　我国自改革开放之后，为了建立起完善的法律制度，通过法律移植制定了一大批的民商事法律法规。例如1981年颁布的《经济合同法》、1985年颁布的《涉外经济合同法》、1987年颁布的《技术合同法》、1999年颁布了统一的《合同法》。这部《合同法》以德国债法即潘德克顿债法体系为模版，很大程度上移植了其逻辑架构和基本内容，并且还吸收了英美法和国际公约上的一些先进制度。又如,1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国中外合资经营企业法》,就是在中国没有中外合资经营企业的情况下出台的。显然,这样的立法不可能是实践经验的总结。再如，1986年制定的《中华人民共和国企业法(试行)》，也是法律移植的结果。从改革开放至今，我国制定的法律，尤其是民商事法律，大都是通过法律移植而来。因为几千年的封建制度下，我国一直是重刑轻民、刑民不分，造成了我国民商事立法的落后，在这样的一个立法传统下，主要通过移植、借鉴其他先进国家的法律制度进而制定出我们的法律，虽属无奈，但实属必要。

　　(二)出现的问题

　　我国近三十年来通过移植制定出的法律，为我国法制建设作出了巨大贡献，我们基本形成了健全的法律制度，我们正在不断的加快法治化进程。但是，在看到成绩的同时，我们不得不清醒的看到，我国从国外移植的很多制度，在我国并没有得到很好的适用，有些制度因为未能融入我国，无法发挥制度价值，有些制度只能形同虚设。以下是几个法律移植失败的例子：

　　1、我国2005年新修改的《公司法》第一百二十三条规定，上市公司应当设立独立董事。独立董事制度是我国移植美国公司法的一个典型例子，但是在我国的实践中，独立董事难以保持其独立性,尤其难以独立于公司的大股东和董事会。同时,独立董事既缺乏勤勉履行其职责的内在动力和外在压力,也缺乏有效的监督制约手段，独立董事制度在我国形同虚设，被学者戏称为“花瓶董事”。独立董事制度在我国之所以难以发挥作用，是因为我国在引入该制度时没有充分考量美国的本土资源和我国的实际情况。美国是世界上商事法律最先进的国家，其公司治理早已步入良性发展轨道。而我国的公司治理结构模式中上市公司内部股权结构特殊,主要表现为:股权高度集中、大股东占支配地位;股权高度分散下公司内部人控制问题突出;一股独大情况下董事会与管理层双重内部人控制问题严重。加之国内经济学家等对独立董事职位的误解,使得独立董事制度呈现畸形的发展,由一个实质性独立机制弱化为上市公司完成合法性条件的摆设。

　　2、我国2007年颁布的《物权法》，主要移植自民法最为先进的德国和日本。但是，这部法律一颁布，就在法学界和实务界都引起了广泛的争议。《物权法》有诸多规则上的困惑,由于未确立一个统一的、逻辑严谨的物权变动模式,极易导致交易行为及裁判行为的困惑;关于“业主的建筑物区分所有权”的规定,未能表达“业主权”的内在机理,其不当之处显而易见。另外，我们在移植德国物权法时，没有移植取得时效、先取特权等优秀的制度，不能不说是一大遗憾。

　　三、法律移植与本土资源

　　法律上的本土资源,按照字面的意思,是指在本国土生土长的法律、习惯等。一般而言,法律移植往往会与本土资源发生冲突、矛盾,假如移植进来的外国法律,未能和本土资源相融合,那么,这种外来法律就很难生根发芽,成长起来。因此,在进行法律移植过程中,处理好两者的关系,就是非常重要的事情。本土资源是经过自古以来的发展和沉淀而形成的，大多是传统的东西，也有创新的东西，也就是构成一个国家或民族的内在和外在因素的总和。实际上，法律移植的本土化问题就是外来法与接受者的社会之间的问题，简言之，是法与社会的关系问题。法律移植是将外来法律文化吸收到本土中来，这样做就会不可避免地发生外来法律文化与本土资源遭遇、博弈等现象，这是一个不可避免和无法回避的问题。

　　四、我国在法律移植中应注意的问题

　　法律移植并非易事，即使是属于同一社会制度和法系的国家之间也是如此，而况且我国法律大多移植自资本主义国家，属于不同的社会制度，有些甚至属于不同的法系，这就更是加大了法律移植的难度。通过上文的论述，我认为，我国在法律移植中应注意以下问题：

　　(一)法律移植前应当认真考察某项法律制度移植到我国是否合适

　　上文中提到的独立董事制度之所以在我国形同虚设，就是因为该项法律制度与我国的公司治理结构不符、与我国的本土资源发生了冲突。在确立该制度时，未对我国公司法的本土资源进行必要的考察就直接照搬了该项制度，造成了法律移植后难以发挥作用，达不到立法预期。在进行法律移植前，应当就某一法律制度对我国的经济、政治、民族、社会、文化等多方面进行考量，对该项制度移植到我国后是否适应，可能会出现哪些冲突，这些冲突可否得到解决等进行思考。只有在通过论证得出我国能够移植的结论后才能把某一制度移植到我国。

　　(二)应当考虑被移植的法律必须具有可移植的内在因素

　　法律的移植是客观存在的。但是，法律移植是要将他国的法律或制度作为本国法律有机体的组成部分，必须谨慎、严肃的对待法律移植活动，必须要预先考虑移植的可能性，被移植的法律必须具有可移植的内在因素。这些因素必须与移植国家的法律相符，至少不能矛盾冲突，能够与移植国家的法律或整个法律体系相协调。我国的物权法移植自德国，但并未承认德国物权法的经典理论，即物权行为理论，更未承认物权行为的无因性理论。移植了德国的物权法，却未确立一个统一的、逻辑严谨的物权变动模式,极易导致交易行为及裁判行为的困惑，在司法实践中产生许多疑虑。

　　(三)法律移植后应当对移植的法律进行后续完善

　　法律移植发生冲突在所难免，但并非会导致冲突的法律就一律不能移植，我们应当考量某一法律制度移植后在移植国是否能够通过对其进行本土化使其能够融入移植国的法律。在同样的社会制度和法系下移植法律尚且会发生冲突，我国民商事的移植法律主要来自大陆法系国家和英美法系国家，当然会存在冲突，这就需要我们考虑法律移植的技术问题。某一项法律制度移植到移植国的时候，应当对其进行必要的“本土化”，与使其能够融入移植国的法律体系。

　　【参考文献】

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　　[7]张丽,宋宏飞著.《法律移植及本土化研究》.中国人民公安大学出版社，2010年出版。

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