试析刑法主观主义理论地位之重新审视

　　刑法客观主义与主观主义作为刑法发展史上两种最重要的思想体系，具有丰富的理论内容和较完善的推理逻辑，虽持迥然不同的见解，但都对各国刑法理论的发展创设了不可磨灭的功绩。两学派争议的焦点在于——刑法上关于犯罪的规定与司法上关于犯罪的认定，是应以行为还是行为人为中心，并在以此为基础建构的刑罚理论中，关于刑罚的根据、本质、目的及司法适用等问题上，采取截然不同的观点。

　　摘要：作为刑法史上的两大主流理论体系，刑法主观主义与客观主义的论争已久，但在新时代的背下，随着刑法研究方法、研究理念的转换，两种理论体系逐渐相互吸纳与融合，我国目前的刑法理论受客观主义思想影响甚重，忽略了对主观主义理论的研究，存在不合理之处。随着犯罪学与刑法学的发展，比较其他各国刑法理论的发展动向，应当重新审视主观主义的理论地位。

　　关键词：主观主义,并合主义,犯罪人格,刑罚个别化

　　一、客观主义与主观主义之观点梳理

　　刑法客观主义以批判封建刑法的残酷，摆脱封建刑法思想的束缚为背景，由贝卡里亚开创，以康德哲学为指针，以费尔巴哈以来的德国刑法学为基础而逐渐形成，该理论是“以危害行为及其后果为核心所形成的系统化了的关于犯罪、刑事责任以及刑罚的总的观点和根本看法”。认为犯罪的本质只能从犯罪人的外部行为或者结果中寻求，犯罪行为可罚性的根据是客观行为及其实害。犯罪是对社会具有现实危害的行为，行为人是因为犯罪行为构成犯罪才受到处罚。基于此，客观主义的刑罚论以报应主义和一般预防为基础，强调刑罚是对理性人行为结果的报应，这种报应主要体现为道德报应，并且刑罚量应与犯罪行为所造成的实害相适应。由于客观主义量刑时不注重行为人的主观方面，因而主张刑罚的目的在于一般预防而不是行为人个人化了的人身危险性的特殊预防。

　　刑法主观主义是刑事社会学派于19世纪后期，为应对日益剧增的犯罪现象，由龙勃罗梭、菲利等学者所创立并以实证主义哲学为基础而逐渐形成的关于犯罪、刑事责任的基本观点。认为犯罪是犯罪人危险性格的表露，犯罪的本质只能从犯罪行为所反映的内部的精神的实施中寻求，犯罪行为可罚性的根据是犯罪人的危险性格。在主观主义看来，行为不只是意识的客观化、现实化，而且是人格、性格的外化，要将行为作为反映人格、性格的事实来把握。基于此，主观主义的刑罚论选择了目的刑论与特殊预防论。认为刑罚不是对犯罪行为的报应而是为了教育、改善犯人的人身危险性以及保护社会的手段，立足点主要在于预防犯罪，目的是教育改造犯罪人，使其不再实施犯罪，重新回归社会。与客观主义不同，在刑罚适用上，主观主义强调刑罚个别化，根据犯罪人具体的犯罪特性采取相应的惩罚方式。

　　二、并合主义之偏重

　　虽然客观主义与主观主义的历史功绩不容忽视，但其各自本身所具有的弊端也不言而喻。“现代刑法理论，无不以一种折中与调和的形式出现：吸收古典学派和实证学派之所长，形成了所谓的并合主义。”但并合主义并非是完美的解决方式，它恰如一个时钟的指针，不会停止在中间而是左右摇动，在不同时期随着实际情况而有所侧重。侧重于主观主义或侧重于客观主义，归属于两个不同的方向。

　　学界普遍认为，我国的旧刑法是向主观主义倾斜的。新刑法则表现出了并合主义迹象。新刑法废除了类推制度，明确了三大基本原则。犯罪构成理论以犯罪行为为中心，刑罚配置上报应刑和威慑色彩浓重，是客观主义的体现，而自首、累犯、缓刑制度则属于主观主义之目的刑的内容。这些都表明在新刑法中体现了客观主义与主观主义之并合。客观主义提出了罪刑法定原则，确立了较为规范的犯罪成立标准。但同时由于过分看重犯罪客观方面使得对犯罪的认定脱离了行为人本身及环境因素，才衍生和发展了刑法主观主义理论。与客观主义相比，主观主义同样承认“犯罪是行为”这一命题，承认罪刑法定原则和罪刑均衡原则，只不过主观主义的均衡是刑罚裁量与犯罪人人身危险性大小相适应，不同于客观主义所主张的刑罚量与犯罪的程度相适应。主观主义将行为人作为刑事责任的基础，是想通过行为人把握行为之间的联系，发现行为背后的共同原因，根据过去、现在行为所表现出来的人格特征，预测推断将来的行为。可见，主观主义并非完全抛弃了行为这一客观要素，只不过更看重行为人因素，认为行为不是脱离了犯罪行为人的抽象化的行为，而是行为人人格的表征，因而得出刑法惩罚的是行为人而非行为的论断。客观主义批评主观主义容易侵犯人权，恰恰相反，主观主义的刑罚思想正是其人文关怀的彰显，刑罚的程度止于特殊预防的限度，在针对行为人的特殊预防没有重刑必要的场合，不能为了实现一般预防而科处重刑。主观主义认为应当在犯罪发生之前，采取积极的必要的手段，主动阻止犯罪的发生。强调刑罚适用的积极性，对打击犯罪和保护社会更具有积极意义。鉴于此，笔者认为，主观主义在刑法理论发展及我国刑法完善过程中，仍具有强大的生命力和借鉴意义，应当重新看待主观主义的影响。

　　三、重新审视主观主义在犯罪论和刑罚论中的思想观念

　　在我国刑法理论的发展中，重新审视主观主义思想影响及理论地位，主要体现在犯罪论中重新审视行为可罚的依据，在刑罚论中贯彻刑罚个别化原则。

　　（一）行为可罚的依据——从行为到行为人再到行为人的人格

试析刑法主观主义理论地位之重新审视

　　主观主义与客观主义争论的焦点在于刑法评价对象的不同。从某种意义上说，整个刑法的发展史实际上就是一部将定罪的标准逐渐从违法行为转向行为者的历史。行为人可罚的依据指代的是什么内容，究竟是主观恶性、人身危险性还是犯罪人格，主观主义对此却无明确的表述。近年来，随着犯罪理论研究的深入，学界将行为可罚的依据落脚于犯罪人格，关注刑法中人的主体地位和人格因素成为研究主流。如德国刑法学界认为：“德国刑事政策的基点，是行为人在法秩序中作为具有独立人格的公民的主体性”，即使在以客观主义为主流思想的日本刑法学界，人格的概念也同样被引起高度的重视，并认为“日本的法体系是以个人的人格发展为最高的理念的。”

　　而在我国，由于客观主义思想的支配地位，忽略了对行为人及犯罪人格的研究，因而导致了定罪绝对化和抽象化，既不利于刑法理论的完善，又有害于司法实践。将行为可罚的依据归于犯罪人格并非主观主义首创，但主观主义所承担的承上启下的功能应予以重视。主观主义在犯罪构成理论、刑罚理论的许多观点为人格刑法学所吸收与借鉴，也许人格刑法学对于刑法理论的发展是一种新的尝试，相对于开放的多元的理论发展，无疑会开创百花齐放的局面。

　　（二）刑罚个别化原则

　　主观主义在刑罚的适用上提出了刑罚个别化的原则，其基本内涵是根据犯罪人的个人情况，有针对性的规定和适用相应的刑罚，以期有效的教育改造犯罪人。其目的在于根据犯罪人的人身危险性和反社会性的表现，采取更有效地社会防卫措施预防犯罪。刑罚个别化原则已成为许多国家刑罚制度的重要组成部分。我国刑法理论亦如此，但由于受客观主义的影响，该原则目前在我国定罪量刑中的表现不尽人意。尤其是近年来，再犯罪率的上升，表明该原则在我国并未发挥出其应有的功能。

　　笔者认为，重新看待主观主义思想，就要转变刑法理念，正确地认识到刑罚个别化原则，不仅是现代刑法理论中的一个重要问题，而且是刑事司法实践中的关键问题。在立法上，该原则应当是一项引起立法者高度重视的课题，遵循刑法三大基本原则，并且是基本原则的题中之义，为刑罚体系的设置所贯彻。在实践中，主观主义对刑罚个别化中犯罪人的个人情况即人身危险性的研究至今仍可得到实践与借鉴。这种人身危险性，既包括犯罪人在犯罪中和犯罪前后的各种情况表现出来的人身危险性，甚至还包括犯罪人由遗传及其他人格因素表现出来的人身危险性。鉴于此，对于能在较短时期内得以改善的犯罪人应当充分给予其改过自新的机会；对于不能在短时期内改善的犯罪人，在罪刑均衡的基础上，因人施教，强调刑事处罚与社会教育并行。

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