简论相对刑事责任年龄人奸淫幼女若干问题探析

　　《解释》第六条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”实践中，在适用该规定时往往存在困惑，如：明知被害人为幼女和被害幼女的过错对认定相对刑事责任年龄的刑事责任是否存在影响，如何评价相对刑事责任年龄人在犯罪预备、未遂、中止形态中奸淫幼女的行为以及与他人共同实施奸淫幼女行为。

　　摘要:本文对2006年1月23日施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)第六条规定在司法适用中存在的四个问题进行探析，即明知被害人为幼女和被害幼女的过错对认定相对刑事责任年龄的刑事责任是否存在影响，如何评价相对刑事责任年龄人在犯罪预备、未遂、中止形态中奸淫幼女的行为以及与他人共同实施奸淫幼女行为。

　　关键词:相对刑事责任年龄人,奸淫幼女,社会危害性

　　一、关于相对刑事责任年龄人是否明知被害人为幼女的问题

　　刑法通说认为，行为人明知奸淫对象是不满14周岁的幼女并实施奸淫行为的，成立强奸罪。对此，最高人民法院在2003年1月17日《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（下称《批复》）中指出：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”那么，在行为人是已满14周岁不满16周岁的相对刑事责任年龄人时，是否还适用该《批复》规定，以“明知”作为认定奸淫幼女罪行的条件？

　　笔者认为，不论相对刑事责任年龄人是否明知对方为幼女，双方自愿发生的性行为不成立强奸罪。其一，在恋爱或熟识关系中，行为人对女方的实际年龄一般是清楚的，若根据《批复》规定，将恋爱中自愿发生的性行为认定为强奸罪，则会扩大刑罚的范围，违背《解释》第六条出台的本意。其二，若将“明知”作为非罪化的考虑因素之一，则根据上述《批复》即可认定相对刑事责任年龄人奸淫幼女行为的罪与非罪，实无出台《解释》第六条的必要。其三，在自愿发生性关系的前提下，相对刑事责任年龄人不明知对象为幼女的情况因缺乏“明知”这一奸淫幼女罪行的构成要件，不成立强奸罪；即使行为人明知对方为幼女，但对社会危害性小、不值得科处刑罚的奸淫行为（即符合《解释》第六条规定的性行为）而言，也不应认定为强奸罪。因此，“明知”与否，并不能作为认定相对刑事责任年龄人奸淫幼女构成强奸罪的要件，也不能作为评价情节轻微的标准。根据后法优于前法、特别法优于一般法的原则，适用《解释》第六条的规定而不是根据《批复》来处理相对刑事责任年龄人奸淫幼女的案件。

　　二、关于被害幼女的过错问题

　　据调查发现，由于幼女自身的过错行为招致强奸的例子为数不少。在奸淫幼女案件中，被害幼女的过错主要表现为从事卖淫活动、生活作风不良、贪图小利等。理论与实务界普遍认为，奸淫卖淫幼女或者生活作风不良幼女的行为性质不同于奸淫一般的幼女，这种区别不仅体现在量刑上，也影响着行为人的定罪，最佳的例证就是从奸淫幼女犯罪中分离出来的嫖宿幼女罪。实务中，相对刑事责任年龄人与卖淫幼女发生性关系的，不构成嫖宿幼女罪和强奸罪，只予以治安处罚。显然，刑法因为幼女从事卖淫活动或者生活作风不良的过错降低了对该幼女的保护力度。笔者认为，这种认识和处理是错误的。被害幼女的过错对行为人定罪量刑的影响，必须在“加害—被害”的互动关系中才能考察。只有当被害人过错与加害行为存在因果关系时，通过考虑犯罪的客观危害、行为人的主观恶性和人身危险性等各方面因素综合体现的社会危害性程度才能评价加害人的刑事责任。