工程承包商索赔对策分析

　　摘要：我国建筑业已经正式加入WTO，建筑行业的竞争将日趋激烈。对承包商来讲，既带来了机遇，又面临挑战。工程索赔是指在工程合同履行过程中，合同一方因对方不履行或不完全履行合同所规定的义务而受到损失，向对方提出赔偿要求。承包商如何在竞争中求生存，提高经济效益，作为履行施工合同时维护自身权益、增加利润的重要手段——工程索赔管理，逐渐被承包商重视和运用。承包商为了弥补工程损失，提高工程整体效益，应充分利用合理索赔这一工具，从索赔中求效益,希望建筑企业管理人员能熟练掌握、正确运用索赔的方法与技巧。

　　关键词：承包商;索赔;合同条款;对策

　　1索赔理论分析

　　1.1索赔的原因

　　我国建筑业已经正式加入WTO，建筑行业的竞争将日趋激烈。对承包商来讲，既带来了机遇，又面临挑战。承包商如何在竞争中求生存，提高经济效益，作为履行施工合同时维护自身权益、增加利润的重要手段——工程索赔管理，逐渐被承包商重视和运用。根据目前我国的建筑市场状况，工程索赔产生的原因可分为以下几种情况：

　　1.业主违约。未按合同规定交付施工现场或施工现场未完全具备施工条件，施工所需的水、电讯线路、运输道路、房屋拆迁地的清除、地下管道、地下障碍物的清除等不完备、不明确;未及时**施工所需的各种证件、批文、临时用地等手续;未及时将水准点、坐标控制点以书面形式移交;图纸供应、会审不及时等。

　　2.业主代表、监理工程师的不当行为。业主代表是代表业主进行工作的;监理工程师是接受业委托工作的。他们不当的行为给承包商造成的损失应由业主承担。主要有：具体办事人员没有按合同规定提前通知承包商对施工造成影响;发出的指令、通知有误;对承包商施工组织进行不合理的干预;未履行合同规定的有关义务。

　　3.指定分包商、供应商违约。指定分包商、供应商违约常常表现为指定分包商、供商未能按规定提供服务、供应材料及劳务等。

　　另外，还有合同变更。主要指设计变更，追加或取消某些作业、施工方法变更等，以及在合同执行过程中非承包商原因造成的影响也应由业主承担。

　　1.2索赔的依据

　　对于所有的施工索赔而言，以下几个方面的资料是不可缺少的。

　　1.招标文件。它是工程项目合同文件的基础，包括通用条件、专用条件、施工技术规程、工程量表、工程范围说明、现场水文地质资料等文本，都是工程成本的基础资料。

　　2.投标报价文件。在投标报价文件中，承包商对各主要工种的施工单价进行了分析计算，对各主要工程量的施工效率和进度进行了分析，对施工所需的设备和材料列出了数量和价值，对施工过程中各阶段所需的资金数额提出了要求等等。

　　3.施工协议书及其附属文件。

　　4.来往信件。如工程师(或业主)的工程变更指令、口头变更确认函、加速施工指令、施工单价变更通知、对承包商问题的书面回答等等。

　　5.会议记录。如标前会议纪要、施工协调会议纪要、施工进度变更会议纪要、施工技术讨论会议纪要、索赔会议纪要等等。

　　此外还有施工现场记录，工程财务记录，现场气象记录，气象条件，国家的政策法令文件等等。

　　1.3索赔常用的施工合同条件

　　我国在《建设工程施工合同(示范文本)》中规定承包商可引用的合同条款如下表，其中用T代表延长的工期，C代表增加的费用。

　　表2 承包商可引用的索赔条款

　　序号合同条款号条款主要内容可调整的事项

　　1 3.3 适用规范、标准 C

　　2 4.1 发包人要求承包人需要特殊保密的措施费 C

　　3 6.2 工程师指令错误 T+C

　　4 6.3 工程师未按合同约定履行义务 T+C

　　5 7.3 因发包人原因承包人在施工中采取紧急措施 T+C

　　6 11.2 因发包人原因不能按期开工 T+C

　　7 12 因发包人原因暂停施工 T+C

　　8 13 工程延误条款(7种情况) T+C

　　9 15 工程质量因发包人原因达不到约定条件 T+C

　　10 18 工程师要求重新检验，如工程合格 T+C

　　11 20.2 因发包人原因导致安全事故 T+C

　　12 20.3 合同价款调整(4种情况) C

　　13 24 发包人不按约定支付预付款利息

　　14 26.3 发包人不按约定支付工程款利息

　　15 39.3 不可抗力 T

　　16 43.2 工程施工发现地下障碍物和文物而采取保护措施 T

　　2承包商索赔分析

　　2.1承包商索赔的意义

　　1.索赔有利于加强合同管理，维护市场的正常秩序。

　　建设工程施工合同是发包人与承包人之间为完成商定的建设工程项目，确定双方权利和义务的协议。在市场经济条件下，建设市场主体之间相互的权利和义务主要是通过合同来确定的。所以，合同一经签订，合同双方即产生权利和义务，并受法律保护和制约。而索赔正是合同法律效力的一个具体的体现，并且由合同的性质来决定，整个索赔处理的过程也就是执行合同的过程。

　　2.索赔有利于落实和调整合同双方的经济责任关系。

　　索赔是合同双方利益的体现。有权利、有利益，同时又应承担相应的经济责任。谁不履行责任，构成违约行为，造成了对方损失，侵害了对方权利，谁就应承担相应的处罚，予以赔偿，而赔偿必须通过索赔的形式来获得。

　　3.索赔有利于政府转变职能

　　在社会主义市场经济条件下，政府部门只是一个社会服务和指导机构，从而促使承发包双方重视工程索赔的管理，实事求是地协商确立工程造价和工期，也可以促使当事人运用法律武器，按照《合同法》互惠互利的原则，保护自己的合法利益。各级建设主管部门要加强合同纠纷的调解和仲裁工作，使有争议的索赔能够尽快得到公正的解决，促进索赔的健康开展。

　　2.3承包商索赔策略分析

　　承包商索赔策略的实施分合同签订阶段、合同实施阶段和索赔处理阶段。

　　1.合同签订阶段

　　建筑市场 “僧多粥少”的局面造成了承包商从一开始就于被动地位，这就要求承包商在一开就签订一个较为有利的合同，合同是索赔的依据，是双方工程活动中的最高法律。这就要求承包商重视合同签订前的合同文本研究，要反复深入地研究招标文件，仔细勘察施工现场，要尽可能发展并探索可能的索赔机会。还要重视与业主的合同谈判，争取对不利的合同条款和单方面约束性条款作修改，达成的修改协议应以 “谈判纪要”的形式写出，作为合同文件的有效组成部分。可以这样说，有利的合同是索赔成功的一半。

　　2.合同实施阶段

　　在合同实施阶段，承包商要提高合同管理水平，使自己不违约，按合同办事，要全面完成各项工程，建立良好的合作关系。同时，承包商还应对事先不能预见的干扰事件采取措施，降低其影响，减少损失。要在友好、和谐、相互信任和依赖的气氛中合作，双方心情舒畅，在这种气氛下，当干扰事件发生后承包商提出的索赔要求，也容易为业主认可。

　　3.索赔处理阶段对承包商来说，索赔解决得越早越有利，尽量以单项索赔的形式提出，不要以一揽子方式解决所有的索赔，索赔值积累得越大，其解决对承包商越不利。由于双方利益和期望的不一致，在索赔处理过程中常常出现大的争执，这时承包商应根据情况做出必要的让步。让步实际上是双方利益的再分配，为了取得更大的经济利益而做出的局部利益牺牲。在索赔处理过程中，承包商应着眼于重大的、索赔额高的事件，主动放弃部分小的索赔要求，不要斤斤计较，扔“芝麻”抱“西瓜”，有所失才有所得。

　　2.3承包商索赔技巧分析

　　要做好索赔工作，除了认真编写好索赔文件，使之提出的索赔项目符合实际，内容充实，证据确凿，有说服力，索赔计算准确，并严格按索赔的规定和程序**外，必须掌握索赔技巧，这对索赔的成功十分重要。因此要做好索赔工作除了做到有理、有据、按时外，掌握好一些索赔的技巧是很重要的。

　　1.做好收集、整理签证工作

　　索赔成功的基础在于充分的事实、确凿的证据。而这些事实和证据只能来源于工程承包全过程的各个环节之中。关键在于用心收集、整理好，并辅之以相应的法律法规及合同条款，使之真正成为成功索赔的依据。

　　2.主动创造索赔机遇

　　在施工过程中，承包商应坚持监理及业主的书面指令为主，即使在特殊情况下必须执行其口头命令，亦应在事后立即要求其用书面文件确认，或者致函监理及业主确认。同时做好施工日志、技术资料等施工记录。每天应有专人记录，并请现场监理工程人员签字;对停水、停电、甲供材料的进场时间、数量、质量等等，都应做好详细记录。

　　3. 正确处理好同业主与监理的关系

　　索赔必须取得监理的认可，索赔的成功与否，监理起着关键性作用。索赔直接关系到业主的切身利益，承包商索赔的成败在很大程度上取决于业主的态度。因此，要正确处理好业主、监理关系，在实际工作中树立良好的信誉。

　　2.4索赔谈判

　　1.首先应事先做好谈判准备。知已知被，百战不殆。认真做好谈判准备乃是促成谈判成功的首要因素。在同业主和监理开展索赔谈判时，应事先研究和统一谈判口径和策略。谈判的最终决策者应是承包方的领导人，可实行幕后指挥，以防僵局和陷于被动。

　　2.注意谈判艺术和技巧。

　　承包商在向业主提出索赔要求时，措辞应婉转，说理应透彻，以理服人，尽量不要出现诸如“你方严重违约”、“使我方受到严重损害”等抗议性词句，最好采用“请求贵方作公平合理的调整”、“请在合同条款下加以考虑”等婉转的词句。3.力争友好协商解决索赔。

　　在一般情况下，经双方的友好协商，或由承包商一方提供进一步的证据后，工程师即可提出最终的处理意见，经双方协商同意，使索赔要求得到解决。索赔问题应该力争友好协商解决，不到万不得已不要把索赔争端提交仲裁或法庭。

　　3结语

　　施工索赔是一项复杂而细致的工作，这就需要承包商以极大的耐心和细心来进行索赔策略研究，以改变承包商在索赔中的不利地位，使索赔按照承包商所设想的途径得到合理的解决。俗话说：“磨刀不误砍柴工”，承包商只有在平时做好资料积累和索赔策略分析工作，到了真正提出索赔时，才会有理有据，做到游刃有余。在这样的背景下，既要有长远的打算，又要有短期的应急对策，在共同管理过程中，学习国外先进的索赔经验，同时加强自身管理人员素质的提高，学以致用才是治本之道。

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