法律类研究生论文范文概念、理念与国际化

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发布时间：2014-08-16 14:05:55 更新时间：2014-08-16 14:33:54

　　法律重述是美国法学会编制的一种类似于法典的法律体裁。它没有法律拘束力，却有着广泛的影响，是美国人理解或运用法律的有效途径，也为人们提供了认识美国法的又一扇窗口。目前，美国法学院重述的项目涉及十三个门类，包括代理法重述(Agency)、冲突法重述(Conflict of Laws)、合同法重述(Contracts)，侵权法重述(Torts)、证券法重述(Security)、信托法重述(Trusts)、对外关系法重述(Foreign Relations Law of US)、保证法重述(Suretyship and Guaranty)、不公平竞争法重述(Unfair Competition)、律师管理法重述(the Law Governing Lawyers)、返还法重述(Restitution)、财产法重述(Property)和裁判法重述(Judgments)。其中有些主题已经完成了或正在进行第三次重述，它们是代理法重述、财产法重述、侵权法重述、信托法重述以及不公平竞争法重述。

　　摘要：法律重述是美国法学会为改革普通法而创制的一种特色鲜明的类法典体裁。它之所以在美国的法律体系中运用广泛，影响深远，不光是因为它科学的内容和多重适用性，更在于其较好地平衡了确定性和灵活性这对法律当中永恒的矛盾。也因为如此，重述法律的方法为国际商法所借鉴，制定出《国际商事合同通则》。

　　关键词：研究生论文范文,法律重述,国际商法,国际商事合同通则

　　前言

　　从内容来看，法律重述主要涵盖了除家庭和继承法之外的美国私法的全部重要领域。不同种类重述的地位和作用亦有差别 [1 ]。总的说来，美国的法律重述代表了包括法学教授、法官和其他法律实践者在内的美国法律界对相关法律的主流、集体见解。这些见解基于对大量判例的全面、深入考察，是一种宝贵的实证研究的结果，是对美国判例法的系统研究、归纳和原理分析。在这个层面上，它们实际构成了美国法律界在相关领域的“集体专著” [2 ] (3)。

　　一、法律重述的概念和特征

　　法律重述(Restatement of Law)发端于美国，是美国法学界为简化普通法，减少其不确定性和复杂性的尝试。法律重述的目的在于“提出有条理的关于美国一般普通法的阐述”，而“阐述”不但包括完全由司法判决发展起来的普通法，而且也包括法院通过对制定多年且尚有效力的成文法的适用发展起来的法律 [3 ] (217)。外国学者对法律重述的认识不尽相同。有人认为，法律重述是“对私法的成功汇编，将判例规则通过一种清晰的层次和系统的结构汇编在其中” [4 ] (367);有人认为，法律重述是“类法典”(Codelike)，因其在结构上与法典相似，但不具有法典的效力 [5 ] (273)。中国学者们对法律重述也有不同认识。“重述的根本性质是一种介于法典法与判例法之间的法律文件”。

　　尽管中外法学界对法律重述概念本身的认识并不一致，但共同认为，法律重述本身没有法律拘束力。然而，法律重述对法院、法官乃至法学研究都有着不可小视的影响。这种影响力，来源于编写者们自身的权威性。“组建美国法学会，担任重述工作的报告者们是美国法律界相关领域内公认的最杰出的学者。” [6 ] (625)

　　用卡多佐的话说，“如果这些人不能重述法律，那么法律将不能被任何人所重述……法律重述的文件以美国法学会的名义公布以后，它的地位虽不及一部法典，却高于一部专著。它将被赋予独一无二的权威，但不是命令而是说服的权威。它将体现为一种整合的思想，发出整合的声音。大学、法学院、律师界都对它的创建有所贡献。” [7 ] (7 )

　　这种影响力，同时也源自法律重述对司法活动的潜在指导性。“如果说法律重述得到立法者和司法者的认同，并非由于它们具有成文法或法典的效力，能以法律规则和原则的形式约束法院和案件当事人，而在于它对法院裁判过程的帮助和指导。当法院碰到与先例相冲突但又不是必须遵循先例时，它有充分的自由选择重述中的相关规则作为自己判决的支撑。” [8 ] (335)“不要压制法官制定法律的力量的发展，而是激发、释放它们……应再次启动司法过程，但要赋予它新的起点、新的动力和新的方向。”卡多佐的描述，形象地指出了法律重述在法官造法中的能动作用。身为当时美国法学会主席的鲁特(Root)同样强调，重述中的推断不是结论性的，它只是初步的、有待实践的阐述，除非它被推翻，判决即可以以此为据 [7 ] (7 )。

　　美国法学会(American Law Institute，ALI)定义下的法律重述是：指向法院和其他适用既有法律的主体的法律文件。也即，法律重述主要为法院判案提供指导，为法律适用者提供参考。重述的目的在于澄清普通法，法律规范的相关因素或变化，反映法律目前的状况或对法庭将来审判的影响。黑体条文的形式旨在描述法律现在的状况(law as it is) [7 ] (7 )。所重述的法律是法官在裁判具体案件的过程中宣告和发展的普通法。如果能通过重述发现其中共有的原则，那么法官的裁判将会彼此一致并可以被合理地预见。不像法官们各自针对特殊情形的判决，法律重述将为人们呈现整个法律背景，加上采用科学的法律术语，它体现的是更为智慧和专业性的法律思维。“分析的，批判的和构建性的”法律重述不止步于法官“宣告法”的汇编。

　　法律重述的基本结构单位是节(Section)，有时也用主题(Topic)，标题(Title)或子部分(Sub-part)等措辞。节当中通常包括三个部分：黑体条文条款(Black-Letter Privision)、评论(Comment)、例证(Illustration)，有时还有报告人的注释(Reporter’s Note)。评论用来分析、解释、举例说明黑体条文及其适用。注释借以说明条款的资料来源和其与现行法律的关系，等等。很显然，这种编纂方式不同于一般制定法的形式，法律重述的特征很大程度体现在黑体条纹的设计上。　　尽管法律重述者们希望该法律文件有如制定法一般严谨和细致，但他们依然保有灵活性并能适应普通法自身发展和完善。为此，他们放弃制定法中命令式的语言转而采用描述性的风格，让人感觉有如一个法官在裁判案件后宣告其中的法律那样。

　　法律重述的一个重要特征在于：预测法律(法官在判案过程中所宣告的法律)将来的内容和潜在趋势，该趋势与现有的法律原则不冲突。法律重述之所以能预测法律在于它本身能体现法律原则。而如果法官们都能在同一原则指导下裁判案件的话，判决将会呈现出相当程度的一致和连贯。基于这种连贯，后来的类似的案件结果有可能被预测。其间所依据的原则是对法官宣告法的加工并提炼。例如，法官们的判决是提炼法律原则的“数据库”。面对同一情境，同一类型的案例，法官们的裁判也许风格迥异，造成“数据库”中素材的多样化。此时提炼法律原则，势必要选择最佳或最合理的处理方式，那些不太科学的判决将成为被放弃的素材。法律重述的预见性是一种创新的体现，也是项技术活，它要妥善处理和“法律现有状态”的关系。作为一个非官方的机构，美国法学会仅具有限的资格和非政府的权威，他们不能在涉及公众政策等方面有过多的创新力。

　　从创立伊始到如今，美国法学会所从事的法律重述一直坚守这样的信念：“法律重述将尽力去探寻隐藏在普通法内部的基本法律原则，并用精确科学的语言表达出来以加强法律的统一适用。”

　　二、法律重述的理念与价值

　　“法律必须稳定，但不能一成不变” [9 ] (2-3)。庞德指出，所有的法律思想都力图协调法律的稳定性和变化性冲突。一方面社会利益促使人们去关注确定的据以规制社会的规范，进而保证一种坚实稳定的社会秩序。法律作为社会治理或控制的手段，在一定程度上规定了人类的生活秩序。另一方面，情势的不断变化又要求法律具有可变化的弹性。法学思想既要探索稳定的原则，又要关注变化的原则。

　　法律的灵活性与相对确定性问题同样困扰着法律重述。法律重述也致力于解决此矛盾。需要强调的是，普通法是崇尚灵活的，它没有选择有如大陆法系成文法的制定传统，主要依托司法判决形成判例法。法官在先例的指导下解决新的案件，在日益丰富的先例中发展法律。在此过程中，法官没有条款的束缚，并综合考量社会、经济及其他因素。此类综合考量保证法官拥有真正的自由裁量权。与英国的“严格遵循先例”原则相比，美国的做法是有限地遵循先例。法院有权推翻自己以前的判决，美国联邦和各州的最高法院从未认为自己应严格受本院以前判决的约束。

　　然而，这种传统的法律形成方式在变化着的社会生活面前显得有所不适应。19世纪末美国国内经历了剧烈的社会变革，许多旧有的理念和方式面临不小质疑与挑战，其中也包括法律。普通法渐进式发展的弊端迅速显现。形态各异的社会矛盾如同春笋般涌现，当法官试图从先例中寻找解决方式时才发现许多问题毫无先例可循。那些已被发现的抽象法律原则，远不足以指导最新的法律实践。正如埃尔曼认为的那样：“先例构筑的法律只是在社会以平稳的节奏发展，重要案件判决所处的历史条件之间没有较深裂痕的情况下才能最好地发挥作用。当受到破坏的社会条件要求一种迅速的和规定严格的控制时，这种由不断援引历史因而具有一种保守趋向的方法便常常遭到失败。” [10 ] (67)法官们只好大量造法，法律变得过于灵活。律师们面临着堆积如山的新案件，已不知道如何从中发现或寻找法律。改革法律的愿望变得迫切，法学家们觉得应该寻找一种方式去梳理并简化法律，使之体系化，将其拉回相对确定的轨道上来。

　　卡多佐强调，确定性在发达的法律体系中的价值毋庸赘言。如果法律不为人所知或者不可知，那么它对人的行为的指导作用将丧失殆尽。正当普通法变得迅速不确定的时候，对于确定性的要求和向往却与日俱增。其实，渴望确定性有更深刻原因。内战后美国国内市场实现了统一，统一的市场客观上要求统一的规则。各州单独立法的情况实际上是对统一市场在法律上的分割。法律的不确定性引起了美国工商业资产阶级的强烈不满。

　　既然灵活性是普通法本质性特征，既然原有的确定性被现实打破，既然不确定的法律不能为实践所容忍，人们总该做点什么?普通法的灵活性和确定性，像是无法消除的静与动，伴随法的前进而此消彼长。法律一如人类，想要延续生命，必须找到某种妥协之道以调和这两种反向的张力。此时，法典化运动尚在低谷，成文法不能担当重任，美国法学界创造了法律重述。在作者看来，他们的指导思想是，在保持灵活性的基础上，尽量将法律条理化、简单化，为那些杂乱无章的判例带来确定性。“法律是一个规则、原则和标准组成的体系，在它们面对新的复杂事件时，需要对它们进行梳理、筛选和重铸” [7 ] (4 )。

　　随着社会的流变，不断严重的不确定性将会严重侵蚀普通法的闪光之处，实质性地阻碍法律的发展。美国的法学界不能，也不会无视这种变化。简化普通法，使之体系化，加强指导性，最后的选择就是法律重述的形式。

　　法律重述在美国的法律体系中有其不可替代的价值。

　　首先，法律重述被当成是美国法律的渊源之一。王军在总结美国合同法渊源的时候认为，美国合同法是由判例法和制定法共同构成的。然而，判例法的发展是美国合同法发展的核心环节，判例法构成了美国合同法的主要渊源。而法律重述是对美国各个领域的判例法中存在的原理、原则和具体规则的归纳和总结，并把这些原则和规则以条文的形式发表出来，因此，合同法重述是法律渊源之一 [11 ] (9-11)。

　　其次，法律重述深刻影响了美国法学教育。由于重述内容的高质量，美国的法学院经常以此为教材。例如美国大学第一年所开设的合同法课程都会将《合同法重述》作为重要的讨论主题。在美国，合同法案例书都普遍采用“三步分析法”(Three-Step Approach)来阐释和分析法律原则，第一步，列举一个传统规则下的案例判决;第二步，举出一个拒绝适用该传统方法的新案例;第三步，列举《合同法重述》对此问题的规定及其对现实状况的考虑。美国第二次合同法重述的报告人范思沃斯教授所撰写的《合同法案例与材料》一书就是采用三步分析法的典型。法律重述对法律人才的影响，将作用于他们日后各种各样的法律实践。　　再次，法律重述是许多法学研究者在著述当中的引述对象，他们或对相关事项加以评论，或用以证明自己的观点。格兰特·吉尔莫(G·Gilmore)在他的名篇《契约的死亡》当中就大量引用了第一次和第二次合同法重述当中的内容，来说明现实契约理论的衰落及其过程。他认为，现实契约的一般理论从未像它在案例集、论文及《重述》中所表现的那么精巧、齐整和全面，基于此，在行文的过程中他多次谈到合同法重述中的内容和观点。此外，西蒙尼德斯在那篇广有影响力的文章《20世纪末的国际私法——进步还是退步?》当中亦对美国的第一、二次冲突法重述进行说明、援引和评论，以说明美国冲突法“革命”的具体体现。

　　最后，也是最为重要的一点，美国法律重述在案件中能够成为法官裁判案件的依据。“法院可以据此而为判决，但无如法律之可拘束法院之权力。在法院适用上而言，最近美国法院均引用契约法第二次汇编中之条文为架构，以讨论及分析契约法之困难问题而为判决。” [12 ] (21)“自颁布以来，美国法律重述已被美国各级法院作为法律权威和判案依据引用数十万次，并被普遍用于美国法学院的研究与教学，对美国法发展、变革产生了重大影响。”“每当以往的判决没有对法官所面临的问题作明确的回答时，法官就会援引或参考《重述》的规定。” [11 ] (11)

　　法律重述当中蕴含的法理精神和编纂方式让它具有了生命力，并影响了如加拿大等国的司法制度。在笔者看来，法律重述对正在形成当中的中国案例指导制度有一定的启发和参考价值。

　　2010年最高人民法院和最高人民检察院(以下简称两高)分别颁布了《关于案件指导工作的规定》(以下简称《规定》)。《规定》第2条称：指导性案例是指裁判已经发生法律效力并符合以下条件的案例：(1)社会广泛关注的;(2)法律规定比较原则的;(3)具有典型性的;(4)疑难复杂或者新类型的;(5)其他具有指导作用的案例。

　　指导性案例制度的出现将会给中国的法律规则形成体系带来重大影响，同时再次证明了制定法和判例法呈现出融合趋势。在该制度的构建过程中有许多问题尚待澄清和解决。比如指导性案例的性质、效力、适用等本质性问题，以及指导性案件的遴选和编排方式等技术性问题。笔者认为，在这些技术性问题上可以选择借鉴美国法律重述的做法，并根据中国的国情调整。如前分析，法律重述当中的案例都是具有示范性的，与指导性案例制度中案件甄选条件相互一致。那么，在案例的选择上，可以仿照美国由该领域当中的顶级法学家们商量、选择并分析，报两高最终裁定后以两高名义发布。在案例的编排体例上，也可参照法律重述当中黑体条文、评论和例证的方法。《规定》认为所选取的案件应当有比较原则的法律规定。陈兴良教授认为“从指导性案件中提炼出来的案例指导规则本身就是一种比法律和司法解释更为具体的规则。” [13 ] (13)重述当中的黑体条文就是法律原则，若指导性案例也用黑体条文，可以比较直观地显示每个案例当中最为核心的法律问题及依据。而例证就是指导案例案情本身。评论的部分则可以为两高设定类似案件参考适用时的条件和参数。指导性案例制度的出现，很大程度上是为了解决法律的滞后性和模糊性。法律重述的灵活性和指导性正好用来解决类似问题。

　　三、法律重述在国际商法中的借鉴

　　法律重述自身的优点和特性决定了它在美国法当中的作用，亦是它成为国际商法又一形式渊源的原因 [14 ] (67)。国际商法在发展的过程当中引入了美国法律重述的形式，其标志性成果是《国际商事合同通则》。它正式出版于1994年，在2004年公布了第二版，并正在酝酿新的版本。回顾它的历史，会发现关于《通则》的构想始于20世纪60年代末。对《通则》的探索很早就开始了，只是人们的初衷并非是法律重述，而是法典的形式。到底是什么改变了人们的想法?究其原因在于法律重述的理念、体裁与国际商法的精神相契合。

　　国际商法统一的过程，事实上就是一个寻找法律确定性的过程。尽管法律没有绝对的确定，但相对的稳定无疑能够获得。商事法律的不统一，会增加交易当中的成本，给商人们带来心理上的不确定，并在客观上导致纠纷裁判结果的无法预测。商人们希望有相应的法律，或保护他们的既得成果，或能维护他们未来的利益，或能减少因法律不一致所产生的高昂成本。国际商事条约的缔结，国际商事惯例的编纂，示范法的兴起，这些国际商法统一或趋同的不同路径，从根本上说，都是试图在一定程度上消除法的不确定性。

　　然而，上述的方式也都有着自身的缺陷。就国际商事惯例而言，它最能反映国际商事流转本身。但它的适用主要还是通过当事人的选择，成为并入合同的条款，或国际商事仲裁的准据法，对国内立法和国内法院的影响相对较小。就国际商事条约而言，它的法律属性最强，但基于条约本身的限制和国际商事灵动的特质，它所能带来的统一性值得人们反思。各主权国家不会轻易加入、批准和修改一项公约，更不会轻易交出关于跨国商事领域的立法权。这些都延缓了国际商事法统一的步伐。就示范法而言，其主要功能就是成为各国商事立法的范例，由各国政府自行决定采纳与否。与公约相比，它更弹性，更加顾及国家的主权意识，也更能跟上国际商事实践本身，甚至能预先设计相关法律的发展趋向，但示范法的法律效力最终来源于国家的接受与重视，否则，它将流于形式。国际商事法典的编纂，此时还言之尚早。1971年罗马统一私法学会的秘书曾向联合国国际贸易法委员会递交过一份关于“国际贸易法进步编纂”的报告但并未被采纳。施米托夫在谈及国际贸易法典的编纂时曾说：“开始着手编纂一部世界性的国际贸易法典的实际是否已经成熟。这是一个不易回答的问题。” [15 ] (286)

　　那么，要寻找一种方法，既能实质上促进国际商法的统一，又能比较容易地被主权国家接受;既要针对国际商事灵活的特质，又要实现一定程度的确定性;既能指导国际商事仲裁乃至国内法院裁判，又能成为国际商事私人主体的参考;既要具备权威性和号召力，又不被强行的法律拘束力束缚手脚。

　　当历史推动进步而前进又遭遇困难时，人们会寻找新办法，会借鉴情境相似时他人的处理之道。美国普通法改革途中的困境，困境当中的思索，思索后的出路，无疑为统一开辟了新的道路。有人总结道：人类的问题具有共同性，解决国内问题的经验和方法可以被用于处理类似的国际问题，反过来，处理国际问题的经验和方法也可以被用于解决类似的国内问题;“钟摆”在二者之间来回摇摆 [16 ] (11)。　　专家们用法律重述的品质塑造了《通则》，因为法律重述身上所具有的特点可以在很大程度上满足他们想要达到的目的。回顾法律重述出台的历史情境，不难忘记它是为了寻找灵活性中的确定而生。质言之，《通则》和法律重述在谋求法律确定性的目的上是一致的。

　　1971年，在决定用法律重述方式编纂《通则》前，国际统一私法协会秘书曾向联合国国际贸易法委员会递交过一份关于“国际贸易法渐进的法典化”的报告。该报告号召国际统一私法协会、联合国贸法会、联合国贸发会以及欧洲法律合作委员会的基本法律概念小组委员会四个机构一同制定国际合同法的基本原则和规则，作为缔结私人合同和国际公约的参考。该份报告强调潜在的目标是为世界贸易法典奠定基础，它说：“国际贸易需要自己的法律。国际贸易中法律关系的国际性使得它们应该脱离国内法管辖。因此，国际贸易，不管是现在还是将来都需要真正的国际商法，一部能管理国际贸易关系的实体法……首先的任务就是制定一个草案，其中包括的基本原则应当成为统一的基础和框架。”显然，该报告从曾经的试图在国际贸易某些方面制定统一法的计划冒进为制定世界性的国际商事和贸易统一法。

　　国际统一私法协会继而转向法律重述的方式。其实，法律重述的方式在早在1968年纪念协会成立四十周年的大会上就由马蒂尤西提出。回顾美国法律重述的经验后，国际统一私法协会秘书处和后来的主席都不约而同地产生了这样的疑问：法律重述的经验在国际层面是否可行?但他们认为：“明显的，重述不对各国产生拘束力，但它在概念上为统一作出准备。假如能为法官提供一系列规则，而这些规则能反映从不同国度的案例当中提炼出的法律原则，这就为统一的国际法典完成了第一步骤。法官们和实践者们能慢慢熟悉上述规则，等时机成熟后，将它们转变为体现在条约中的有拘束力的规定。”此时的国际统一私法协会更多地是将法律重述作为提取法律原则的一种方式，目的是为后来的国际法典或其它有拘束力的国际商法文件提供先期准备，但并非将法律重述当成最终的模式。而马蒂尤西的本意是构建“国际合同法律重述”。随着法律重述概念不断地被人们所重视，当用法典的形式编纂《通则》不可行时，人们转而采用了法律重述的方法。

　　1980年国际统一私法协会成立特别工作组准备《通则》草案。特别工作组的成员不是各国官方的谈判代表，而是贸易领域、法学领域和其他方面的专家、研究员或者政府人士，他们不代表主权国家，主要以个人名义参加制定活动。《通则》各章节的报告人就从这些人当中通过遴选或者自荐而来，负责起草相关草案以及对应的注释。每个主题的草案都要经过委员会年会的讨论，根据讨论意见，修改成为新的草案。除了小组内部的讨论，草案还将分发给世界学术界和商业界的专家和各成员国，以征求他们意见。工作组将基于这些反馈意见进一步修改草案，达致最终文本。采用这样的编纂方式主要基于以下考虑：第一，国际商事合同法的内容来自实践本身，体现其自身规律性，吸收贸易专家的意见相当必要;第二，国际商事实践是不断变化发展的，其法律载体也必须有弹性，通常规定其原则即可;第三，广泛听取各国专家的意见，是为了更好地增强《通则》对各大法系相似概念的融通性，为的是获得更广泛的支持。

　　1994年5月，协会理事会正式宣布《通则》完成，并用英文发布。其随后被翻译成多国语言出版。1997年，协会开始酝酿修订《通则》，选择对代理、第三人利益合同、抵销和放弃等问题进行研究。从2004年第二版公布的次年起，它便着手第三次修订。新的修订延续了以往的风格和程序，将目标锁定在以下五个方面：失败合同的返还、合同的非法性、复数债权债务人、合同的条件及因正当理由而解除长期合同。按工作组主席波乃尔的想法，希望《通则》的第三次修订的条款草案能于2008年初步完成，并预期在2010年通过(目标尚未实现，草案仍在进一步讨论中)。

　　《通则》继承并发展了法律重述的传统，提炼出国际商事合同法律的基本原则，并发散出次级规则，用来指导法官、仲裁庭的判案，指导律师们、商人们的相关实践。对法律原则的重视，一直是《通则》主要的特色之一，反映在体裁上便是黑体条文配合评论的结构形式，这种形式的目的在于谋求体系性与灵活性的兼得。比较的方法是《通则》的又一特色，基于统一的需要，它比较的素材来源丰富，力求涵括世界各法系与不同社会制度下的相关法律。而比较后的结果不是对旧有法律的简单否定或简单地全盘接受，而是加以选择后鼓励那些真正适应商事实践的制度。从《通则》的实施效果来看，它已被许多国家接受，统一效果也颇为明显。

　　结语

　　法律重述是创造性的。尽管它不是制定法，却已然摆脱了单纯自发的不成文形式，便于人们识别、了解并适用。从这个意义说，它是国际商法可以借用的一种体裁或形式渊源。法律重述的方法被用以制定国际商事合同的相关法律，实现了它从国内到国际的跨越。这种跨越，一方面是国际商事法律自我发展所要求的，另一方面又是法律重述的方式能够适应这种发展的结果。

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