政工师论文发表默示许可在版权法中的演进与趋势

所属栏目：思想政治论文
发布时间：2014-09-12 15:29:34  更新时间：2014-09-12 15:03:33

　　内容摘要：合同法范畴上的默示许可原则作为限制版权人权利的手段引入到版权领域，在前数字时代版权法领域可以发挥其应有效用。但在数字时代的网络环境中，将其局限于传统的合同制度范畴，则无法应对技术飞速发展而带来的挑战，大量涌现的新问题远远超出了合同制度的范畴。只有确立默示许可作为开放性原则的地位，才能很好地引入价值判断和政策考量，使作为开放性标准的默示许可原则，在数字时代的网络环境下能够保障已被社会公众普遍接受的行为不因法律的缺位而受到过多的限制，这在对当前一些典型的网络行为规制中表现得尤为明显。

　　关键词：政工师论文发表,默示许可,版权法,开放性原则,选择-退出机制

　　版权法中存在着这样两条真理：

　　第一、版权法中遍布需要调和的复杂利益冲突;

　　第二、版权法会不断受到技术发展所带来的挑战。

　　――沃伦・厄尔伯格大法官

　　人类社会的总体趋势是永恒的变动与发展的，在整个社会系统的统摄与驱动下，反映且调整社会关系的法律体系也随着社会的变动发展而不断地调整更新。梅因曾说道：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们所谈的社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度。”　〔1　〕正如梅因所言，法律的稳定性需求与变革性需求之间的冲突与调和是法学不可回避的主题之一，当前著作权法制度即面临着这一难题。

　　从历史的视角体察，著作权制度的发展史伴随的是传播技术的变迁史。传播技术的发展与变迁拓展了作品的使用与传播方式，客观上形成了著作权保护对象扩张的内在需求，然而内在驱动了著作权的权利扩张。另一方面，著作权制度特有的宪政背景使之将促进知识文化交流活动的繁荣内化为制度目标。因此，著作权制度的每一次内在扩张也必然伴随着制度的结构的重新调整，以实现各方利益的均衡。从现实的发展轨迹来看，数字技术和网络技术的产生与发展直接推动了著作权制度的变革。网络传播的便利性、交互性、人性化、跨界化等特点，以及超链接、电子数据库、搜索指引、文件分享等数字技术在互联网的广泛应用，使作品的使用及传播形式发生了根本性变革，严重冲击着传统的著作权制度，促成了诸如网络传播权的确立、技术措施和权利管理信息的保护、网络服务提供商的归责与豁免等一系列新的著作权制度规则。

　　面对着数字时代因信息技术引起的著作权法律环境的巨大变化，关于著作权制度改革的呼声也日益高涨：主张著作权法整体体制变革的有之，主张技术层面调整的亦有之。然而无论是整体体制的变革，还是技术层面的调整，都是一个现有秩序破坏和重建的过程，更何况重建秩序和现有秩序之间是否具有良好的衔接性，能否和现有的制度结构进行合理地融合，是一个令我们在作出决定前必须严肃考虑的问题。

　　默示许可作为一项具有悠久知识产权传统渊源的制度，脱胎于知识产权制度背景环境之中，又契合数字时代信息技术发展的若干要素与特征，对协调当前著作权激烈变革现实需求与法律稳定的制度需要之间的矛盾，弥合秩序重建与秩序稳定之间的裂痕，殊为有益。这一传统法律制度如何适应网络时代的变革要求，从而促进著作权传播与保护的双赢局面，这是一个值得我们研究的问题。下面，本文拟在阐述传统版权领域默示许可制度的起源、发展的基础上，进一步展望其未来的发展趋势。

　　一、传统版权领域中的默示许可原则

　　默示许可原则来源于合同法制度，用于探寻合同各方潜在的合意，形成对已有合同的补充。在知识产权法领域，其先由专利权制度所采用，后进入到版权法领域，并逐渐演化成显性和隐性两种制度形态，主要解决作品版权人和作品载体所有人之间，以及版权人与其受让人之间的利益冲突。借助于默示许可制度，著作权受让人及作品载体所有人可以正常合理地使用作品或其载体。

　　1.制度渊源

　　默示许可原则对知识产权制度来说，并不是一个新鲜事物。早在19世纪，专利法中便出现了依据英国合同法中默示许可理论而建立起来的专利穷竭制度。“如果专利权人或其许可人在专利产品第一次合法出售时未作任何限制的，此时该专利产品与非专利相同，推定购买者获得了任意使用或者转售该产品的默示许可。”　〔2　〕即依照默示许可原则，专利产品的购买者在购买专利的同时，就已从专利人那里获得了一个依该专利产品的特性、按照合理的和可期待的方式来利用该产品的使用许可。这种理论，以公平和当事人的合理期望作为价值体系而建立，逐渐被英美法的判例所采纳。在Met-Loil　sys　.lorp　v.　Komers　Unlimited.　Inc一案中法庭认为，一个专利权利人将产品卖给顾客时，如果没有严格的限制，在顾客认为自己已支付了足够的价款以后，可以认为顾客已就那件产品交付了一定的权利金，因此再要求顾客在使用、再出售时继续支付权利金，有失公平。〔3　〕而在Intel　Corp.　v.　ULSI　Sys.　Tech，　Inc的案件中，Lourie法官更是明确表示，即使专利产品不是由专利权人亲自出让，只要专利产品的的占有合法，保证受让人自由使用和处分专利产品的默示许可也是存在的。〔4　〕

　　2.显性制度――发行权一次用尽

　　在专利法之后，版权法也出现了权利穷竭制度，即发行权一次用尽制度。这是因为版权法赋予权利人控制作品权利的手段主要有三种：复制权、演绎权和传播权。其中，复制权与演绎权都须以传播权为依托，才能实现权利人的经济利益。而传播权又包括发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权等等一系列权利。在传统传播权中，发行权处于极其重要的位置，几乎是一切作品的重要传播手段，只有通过发行权，版权中所蕴涵的经济价值才能最终实现。所以，发行权是版权人实现其经济利益的最重要的手段。如果版权法将发行权毫无限制地赋予权利人，作品的原件或复制件在市场上流通的成本将大大增加，社会公众获取作品将困难重重。因此，版权法对权利人和使用人利益冲突的主要平衡手段体现为对发行权的穷竭与限制，这就导致了发行权一次用尽制度的诞生。 　　发行权一次用尽是指在版权领域中当版权人或其授权人将作品第一次置于市场的流通之后，他对于被销售出去的那部作品就无权控制了。〔5　〕该制度无论是在以作者权为基础的大陆法系国家，还是以版权为基础的英美法系国家均有所体现，如美国著作权法第109条(a)、(c)款规定：一是任何合法制作或复制的作品的合法所有人，均有权不经作品著作权人许可而出售归他所有的那份作品或复制品，或作其他处置;二是任何合法制作作品的所有人或其授权的他人，均有权不经作品著作权人同意而直接或间接在该物品设置之处，公开展示该物品;德国版权法第17条第2款也规定，一旦作品的原件或复制件，经有权在本法适用领域内销售该物品的人同意，通过转让所有权的方式进入流通领域，则该物品的进一步销售为法律所允许。

　　同专利穷竭制度一样，发行权一次用尽制度的理论基础是默示许可理论。版权人出让作品是为了获得作品价值的对价，而受让人获得作品的目的即是合理、充分地享有作品的价值，那么受让人自然应当在取得作品的同时从版权人那里获得了合理使用作品的默示许可。所以，当版权人将作品第一次置于市场的流通之后，对于被销售出去的作品就失去了对它进一步的控制权。

　　然而在发行权一次用尽制度下，使用人对作品的使用方式仍然主要局限于对作品载体如图书、录音录像、电子资料等实体物质的处分，而对于作品的其他利用方式如在此基础上的修改并形成自己的演绎作品则是受限制的。比如德国著作权法第17条第2款明确将作品的使用方式限定为“销售”，我国著作权法也只是将发行权一次用尽的作用范围限定在对美术作品原件的展览。〔6　〕这样一来，使用权人基于作品的性质而对作品合理、可期待的使用就可能受到限制。与恪守成文法的大陆法系国家相比，实施判例法的英美国家就要灵活得多了，如在英国的一些判例当中，就以判例的形式承认了直接适用默示许可原则的情形。这其中就以 British　Leyland　Motor　Corp.　v.　Armstrong　Patents　Co.　Ltd　〔7　〕一案最为典型。在该案中，Armstrong未经授权制造生产了British　Leyland一款名叫Marina汽车排气管的备用件，用以供该车用户修理或替换该车的排气管。由于Marina汽车的排气管未获得专利，而British　Leyland试图对Marina汽车的排气管的生产和制造进行垄断，就以版权侵权作为诉讼手段。British　Leyland认为，其对Marina汽车的排气管设计图纸是享有版权的，而Armstrong在制造和生产该排气管道时，实施了“逆向工程”，从而间接复制了自己享有版权的设计图纸，因而侵犯了自己的版权。英国上诉法院经过审理认为，Armstrong在制造和生产该排气管道时并没有侵犯British　Leyland的著作权。因为Armstrong只是间接复制了British　Leyland的设计图纸，并且该车的用户有权以自己最为方便和经济的方式去修理自己的汽车，当然也包括修理该车的排气系统，而Armstrong生产的排气管也是他们的选择之一。法院对于汽车用户有权使用维护自己购买的汽车的推理，正是对默示许可原则的适用，即汽车用户的这一权利是基于这样一个“许可”而成立的：British　Leyland 在出售汽车时，已经许可用户以适宜的方式使用维护包含有British　Leyland版权的汽车。

　　3.隐性制度――作为合同条款的补充

　　为了保证作品受让人能够对作品享有充分的使用，在司法实践中通常需要对当事人之间存在的事实上的合同关系进行解释和补充，此时默示许可会被引入合同条款中，用来划定合同关系中关于受让的范围，明确受让人使用作品的方式。这种对作品的许可使用的合意往往不是主观存在的，而是需要通过当事人之间事实上客观存在的法律关系来探寻和确定他们之间暗含的合意。Effects　Associates.，　Inc.　v.　Cohen　〔8　〕案，被告Cohen自编自导自制了一部名为《The　Stuff》的恐怖电影，为了加强电影的视觉效果，Cohen聘请了这家Effects　Associates小型的特效公司给自己的电影制作特殊效果镜头。后来Cohen对Effects　Associates公司制作完成的表现爆炸场景的镜头非常不满，因此他只付给了后者原先约定金额的一半。然而，Cohen最终还是在自己的电影中使用了Effects　Associates公司制作的特殊效果镜头，并将其发行上市。 Effects　Associates随即便以侵犯版权为由将Cohen告上了法院。

　　本案面临的主要问题在于Cohen是否拥有许可去使用原告制作的特殊效果镜头。美国联邦第二巡回法院指出，Cohen在很大程度上是在依赖于该法院此前判决的Oddo　v.　Ries　〔9　〕一案的意见。在该案中，联邦第二巡回法院判决一本教人如何修理FORD　F-100型卡车的著作的作者Oddo默示地允许了出版商Riesd在另外一本相同主题的书中收录自己的文章。法院认定的事实是，Oddo和Ries在创作及出版活动中实际上结成了一种合伙的关系，这表现为Odds具体写作而Ries负责提供资金。最终Oddo完成并交给了Reis一部手稿，不过其中有部分内容出自他以前的某些文章。正是因为这部手稿中包含了不少已存的资料，所以法院将其视为一部衍生作品。这样一来，Reis要是出版了这部手稿的话必然会侵犯到Oddo以前这些文章的版权，除非Oddo授权许可Reis这样做。故此法院根据上述的情形断定Oddo通过其行为给予了Reis一个默示的授权许可，否则他们的合伙关系将无法继续下去。

　　根据相同的理由，美国联邦第二巡回法院判定，即使被告Cohen只付给了原告Effects　Associates事先约定的一半的报酬，Cohen仍然可以使用Effects　 Associates制作的相关电影特效片断。对此，Kozinski法官评论道：“Effects　Associates在被告的邀请之下创作出一项作品并将其交给了被告，意在使其能够为被告复制及发行。如果说Effects　Associates在将自己制作的镜头交给Cohen的同时没有授权许可后者在电影中使用这些镜头的话，那也就意味着Effects　Associates对整部电影没有作出什么有价值的贡献，这与Cohen付出以及 Effects　Associates接受了将近56000美元的酬劳的事实是不相符的。因此，我们认为Effects　Associates通过行为默示地许可了Cohen将自己的作品加入到整部电影中去。” 　　值得一提的是，这个案件确立了适用默示许可的三步骤：①被许可人需要作品;②许可人创作了特定作品并将给被许可人;③许可人意图被许可人复制和使用其作品。

　　二、版权法中现有默示许可原则的缺陷与发展

　　从默示许可原则在版权法中的发展历程来看，在传统的版权法体系中，默示许可原则保留着较强的合同法色彩，主要的功能机制是通过探寻和推定当事人之间隐含着的、可预期的、对作品进行正常合理使用的许可合意，来平衡版权人和使用人之间的利益冲突。可以说，在前数字时代，这一颇具合同法色彩的功能得到了较为理想的发挥。但当社会的发展到了数字时代，特别是进入网络环境以后，默示许可原则的使用遇到了很大的困难，主要原因在于默示许可原则的合同法功能适用的条件受到了严重的限制：一是数字时代技术的发展日新月异，导致对作品的新的利用方式层出不穷，作品的许多利用方式是版权人和使用人都没有意识到的，这时很难说合意是存在的;二是合同的相对性原则在数字时代受到了严重的挑战，对作品的利用涉及到的不仅是合同的双方，往往还用第三人使用情况的存在，默示许可原则合同法功能无法适用。要因应网络时代技术飞速发展而带来的挑战，默示许可原则必须因地制宜，结合版权法制度环境的特点，寻找在版权法中新的制度路径。

　　1.Nimmer的难题

　　美国著名的版权学者Nimmer曾一针见血地道出了传统版权法上默示许可原则的适用困境：“真正的问题不是在模糊不清的情况下明确当事人关于许可范围的合意，而是这里根本没有双方的合意可言。对于由新技术发展引起的许可范围不明，我们面对的不是隐藏起来的合意，而是合意的缺失。”　〔10　〕 Nimmer的这一难题在Boosey　&　Hawkes　Music　Publrs.，　Ltd.　v.　Walt　Disney　Co.　〔11　〕一案中反映得淋漓尽致：1939年，被告获得了在其制作的电影中使用原告音乐作品的许可。1991年，被告以新的视频形式(包括盒式录像带和光碟)发行了这部电影，里面含有该音乐作品。原告(原许可人的受让人)提出诉讼，认为发行包含该音乐作品的电影录像带和光碟超出了1939年的许可范围，因而侵犯了其版权。该案中认定许可范围的关键是40年代的“motion　picture”电影一词是否可以涵盖90年代才出现的新视频形式。初审法院支持了原告的诉讼请求，而上诉法院则认为随着技术发展，原先许可的词义发生了扩展，形成了新的许可(默示许可)。

　　在对此判决结果的解释中，Leval法官写道：“如果合同能够更合理地表达出一种意思，那么受益方就可以以此种意思来理解合同，相对方也只能接受这种意思下的不利负担。这种方式既非来自许可人的意愿，也非对被许可人的意愿的表达，而仅仅是对合同词语本身的遵从。”

　　默示许可在数字时代技术飞速发展下的困境，正是Leval法官在Boosey　&　Hawkes　Music　Publrs.，　Ltd.　 v.　Walt　Disney　Co.案件中遇到过的窘境，此案当事双方冲突的根源即是技术条件发展而带来的作品利用方式的更新。在双方对作品新的利用形式没有形成合意，甚至是在意思表示冲突的情况下，Leval法官放弃了对当事双方合意的探寻，而是从时代环境的客观背景出发，认为“motion　 picture”一词随着技术的发展理应包含录像带和光碟这两种新形式，推定原有的许可合同条款包含了对作品新型利用形式的默示许可。针对Nimmer提出的当事人合意缺失甚至意思表示冲突情况下适用默示许可的难题，Leval法官的这一判决没有局限于传统默示许可作为探寻合意工具的限制，而是基于价值判断进行了适当的司法推理。虽然仍然借助于合同解释的外壳，但为默示许可在数字时代可能的发展路径提供了很好地启示，即默示许可原则不应仅局限于作为探寻和明确合同合意的工具，而应该扩充自己的功能，成为一个开放性的概念，使之承担起进行合理价值判断的功效，应对数字时代版权法领域日益复杂的利益冲突。〔12　〕

　　2.出路与发展――形成开放性概念

　　(1)版权法的制度环境

　　版权法一个显著特点，就是在其领域中充斥着大量开放性概念，在某种程度上甚至可以说开放性的概念与原则构成了版权法制度的基础，构造了版权法特有的制度环境。以“作品”这一版权法的核心概念为例，各国版权法制度都要求作品独创性可以说是著作权作品的本质属性。然而，关于什么是作品的独创性，包括我国在内的世界各国均没有在立法上对独创性进行定义或给予解释。学术界在理解上尚未形成共识，在司法实践中，各国的判定标准也不尽相同，主要有以下几种判断标准：以英国为代表的“投入技巧、劳动或判断” 的标准;以法国为代表的“反映作者个性”的标准;以美国为代表的“少量创造性”的标准　〔13　〕和以德国为代表的“高度创造”性标准。

　　思想与表达二分法作为判定版权保护范围的标准也是一例，由于思想与表达间的区别并不容易，其在不同的作品中的表现形式并不一致，有时甚至混合在一起难以进行区分。正因为如此，二分法一直伴随着批评的声音，早在20世纪20年代，就有学者断言这一二分法既不合理也不易于判案。四十年后，另一位学者指出，思想与表达二分法在处理作品的创作过程时并无实际意义，事实上它是一个语义的和历史的谬误，轻则它会导致司法专横，重则会导致实质不正义。〔14　〕尽管对表达与思想的区分没有明确的标准，二分法仍备受青睐，它不仅出现在法庭上，还在制定法条文中占有一席之地，被称为“不死的神话”　。〔15　〕

　　而版权法上的核心制度“合理使用”更是一个开放性的价值原则，可以说是版权法上内涵最不明确的概念。甚至连版权中各项垄断性权利本身的内涵也通常具有开放性，往往随着时代的变化而注入了新的内涵，比如复制权中“复制”和发行权中“发行”的含义。

　　为什么版权法中有如此之多的开放性概念和原则呢?这里，罗尔斯的程序正义论为我们提供了一个解答的视角。罗尔斯认为，正义主要是一种程序上的正义，正义公平的结果必须经由一种合理的程序所达成。比如一群人分蛋糕，要保证每个人得到的蛋糕份额是同等的，就应该让切蛋糕的人最后一个取蛋糕。在版权领域存在这样一个现象，各个利益主体的身份会经常发生互换。一个希望垄断自己作品利用的作者在另外一个环境下，也非常希望能很便捷地使用其他人的作品。因为版权领域中各主体的利益经常发生变化，为了保证各主体取得合理的利益，严格而固定的规则就显得不合时宜，只有具有高度灵活性的开放性原则才能满足这种需要，所以版权法需要一种开放性的标准来起到实现程序正义的功能。〔16　〕 　　(2)作为开放性标准的默示许可原则

　　传统版权法中的默示许可原则仅仅是作为探寻当事人合意的工具，封锁了引入新的价值判断的可能性，很容易被权利人所规避。权利人在出让作品的同时明确表示了对作品使用的限制，就会造成默示许可适用的困惑和困难，进而导致对作品使用者利益的损害。若将默示许可原则发展成为一个开放性概念，使之可以引入诸如垄断权的限制、市场失效的防止和消费者保护等有利于利益平衡的价值考量，就会实现程序正义的功能。

　　将默示许可原则转变成一个开放性的概念和原则，摆脱探寻当事人隐藏合意的局限，就必须脱离合同法的范畴，突破对合同关系进行解释的模式。因为合同解释的对象是合同双方的语言和相关的行为，而不涉及法律所应有的含义。〔17　〕对合同的解释由这样一个流程组成：首先分析合同书面条款的含义，再对影响合同条款含义的外部相关证据进行参考。即使合同的解释最终取决于外部客观的证据，也是根源于合同双方的交易行为及双方所处的交易环境，而非法律本身或其他。也就是说，无论合同的解释如何具有创造性，仍然局限在合同关系的范围之内，一定是由合同双方具体意思表示和合同环境所决定的。〔18　〕这样，一些公共的、宏观的价值判断和政策考量就难以引入到默示许可原则当中，必须会影响到默示许可原则的开放程度，减弱默示许可对新环境的适应能力。对默示许可这种新的理解和发展，是由Kozinski法官开创的，Foad　Consulting　 Group，　Inc.　v.　Musil　Govan　Azzalino案，原告Foad　Consulting　Group于1995年受 GenCom的委托，为一个购物中心工程设计工程蓝图，完成后该设计蓝图被GenCom采纳并获得市政府通过。在这之后，GenCom将工程相关权利转让给Claire　Enterprises。1996年Claire　Enterprises雇用了Hawkeye　Investments作为工程的开发人，而Hawkeye　Investments则雇用了Musil　Govan　Azzalino进行设计施工。在设计施工中，Musil　Govan　 Azzalino复制和使用了Foad　Consulting　Group的设计图纸和相关文件，于是Foad　Consulting　Group对 Musil　Govan　Azzalino提起了版权侵权诉讼。

　　Foad　Consulting　Group认为，委托合同是和 GenCom公司签订的，所以设计图纸只能由GenCom使用，该合同中没有授权其他人，包括Musil　Govan　Azzalino对图纸的使用，因此Musil　Govan　Azzalino侵犯了其版权。

　　该案的关键是，没有事实上合同关系的人之间是否可能存在着默示许可。如果将默示许可原则囿于合同法的范畴，则Musil　Govan　Azzalino与Foad　Consulting　Group之间的默示许可将很难认定。但是第九巡回法院认定当事人之间存在着默示许可。对此，Kozinski法官作了这样的评述：并不是所有的默示许可合同是真正意义上的合同。当然有些默示许可属于合同法的范畴，它们是真正意义上的合同，是完全由当事人之间的合意构成，即使该合意表达的不是很明确。但是，还有一种类型的默示许可，它不是建立在合意之上，也没有任何词语和行为用以表明合意，这种类型的默示许可完全不是传统意义上的合同，也不属于合同法的范畴。它是由法律加于当事人之间的义务，哪怕他们之间没有任何实质的关于这些义务的协定。它是版权法上的产物，属于版权法的领域，而非合同法。〔19　〕在这里，Kozinski法官为默示许可原则理解提供了一个完全脱离合同制度范畴的崭新视角。以这种视角为基础，默示许可原则就发展成为了一个开放性的原则，为法院的裁定提供宏观的价值判断和政策。

　　该案为默示许可原则在数字时展提供了一个可能的进路：进入版权法的内在机制，脱离合同法的制度范畴，摆脱合同法色彩，发展为一个开放性的版权法原则，吸取版权法中利益平衡这一本质内核，通过价值考量的输入，来平衡数字时代版权利益集团和社会公众的利益冲突。

　　三、默示许可在版权法中的未来――以对网络行为的规制为例

　　在数字时代和网络环境下，版权法面临的挑战层出不穷。其中的一些难题，只要存在着事实上的合同关系，传统的默示许可原则可以解决。但这种方式显然是有局限的，大量涌现的新问题远远超出了合同制度的范畴。只有确立默示许可作为开放性原则的地位，才能很好地引入价值判断和政策考量，使作为开放性标准的默示许可原则，在数字时代的网络环境下能够保障已被社会公众普遍接受的行为不因法律的缺位而受到过多的限制，这在对当前一些典型的网络行为规制中表现得尤为明显。

　　1.搜索引擎

　　搜索引擎对上网者来说是非常便利的一项工具，但就是由于它的便利性，却也可能产生侵犯版权的疑虑。搜索引擎为了加速其搜索速度，往往会将网络上的网页、图片等都先行存档起来，存在搜索引擎自己的资料库内，并建立索引分类以加速搜索引擎的搜索速度。那么，搜索引擎的这些行为会带来这些疑问：搜索引擎自己先将网页内容、网页图片存档的行为，是否侵犯了版权人的复制权，甚至若将这些存档的内容也提供给使用者浏览，是否另外侵犯了版权人的传播权。应对搜索引擎可能带来的侵权问题，合理使用带来了一部分答案，但是，也许选择―退出机制和默示许可才能更好地发挥作用。

　　(1)合理使用的尝试

　　在Kelly　v.　Arriba　Soft　Corp.　〔20　〕案中，第九巡回法院认为，被告Arriba对图片的复制和提供缩减画质图片的行为属于合理使用，因为缩减的图片与原图片的功能并不相同，不会对原有图片的市场份额造成替代。这个判决存在一个潜在的问题是：如果搜索引擎提供原尺寸的图片就可能构成侵权，进而导致的一个问题是合理使用的判决标准是不确定的。 　　在Perfect　10　v.　Google，　Inc.一案中，这个潜在的问题就暴露了出来。初审法院认为Google展示的图片与Arriba的相比缺少转换性，因为会影响Perfect　10的图片在手机上的销售。〔21　〕接着上诉法院推翻了这个判决，上诉法院认为，相比Perfect10的图片在手机销售上的损失，Google的转换性使用更加重要。Google对图片的使用意图与Perfect　10的使用意图有着根本的不同，Google的使用有着重要的公共价值。〔22　〕上诉法院的这一判决理由与其说建立在合理使用的基础上，不如说是建立在宏观的政策考量的基础上，因为它对比了搜索引擎的功能和版权作品可能存在的市场价值损失，强调了版权法上的公共利益――搜索引擎功能的重要。上诉法院的这一结果清楚表明，合理使用作为搜索引擎的侵权抗辩理由并不完美，因为从某种程度上说，搜索引擎对作品的使用或多或少会对其造成潜在的市场损害。

　　(2)选择―退出机制与默示许可

　　该规则起源于Field　vs.Google案。〔23　〕在该案中，Google为了避免侵权的发生，提出了这样一个选择退出机制，给予网站以机会拒绝搜索。其方法大致共有三种：第一是使用“Robot排除协议”，网站可以创建一个名为“robots.txt”的文件告知搜索引擎哪些部分是允许搜索的。第二是使用元标记(meta-tags)，网站可以在每个页面上加入元标记告知搜索引擎可以如何使用此页。与“Robot排除协议”不同，元标记针对的是单个页面，而“Robot排除协议”适用于整个网站。第三，可以直接向Google请求移除特定内容。

　　本案原告是故意“制造”和发起这起诉讼的，他自己创建了一个网站并在该网站上发布了一些版权作品，他没有使用任何元标记，但使用了一个“robot协议”，告知搜索引擎索引其整个站点。 Filed之所以这么做，是因为他想使他的网站被搜索引擎搜索、索引。实际上，这是没有必要的，即使没有该协议，Google还是会搜索之。在Field 　v.Google案中，Field以侵犯版权为由起诉Google。联邦区域法院法官认定如下：一是Google没有直接侵犯作者的版权作品;二是作者授予了搜索引擎“默示许可”以显示链接到含有他的版权作品的网页的快照;三是基于“禁止反言”理由，作者不能针对搜索引擎主张侵犯版权;四是合理使用原则保护搜索引擎对版权作品的合理使用;五是搜索引擎适用《千禧年数字版权法》(DMCA)规定的安全港条款。实际上，法官的思路是：首先认定Google搜索引擎没有侵犯版权，其次从退一步的角度来说，即使那可以被认定为侵权，也符合四类抗辩，即后四点。

　　选择一退出机制是目前搜索引擎的行业习惯，它将许可的负担转移给了版权人，即如果版权不事先声明不许被搜索使用，则视为同意。但是选择―退出机制有一个重要的缺陷：即该机制的特殊制度安排与版权法理论不符，因为版权作为一种排他性的垄断性权利，其最基本的功能就是排除对作品的非授权性使用，这样取得许可的义务是在使用人一方，这与选择―退出机制相反。

　　选择二退出机制的法理基础即是开放性的默示许可原则：基于支持基础网络行为的价值考量，不管版权人的真实意愿如何，即默示许可的适用不再局限于合同关系，作品放在网上即视为作品被默示许可使用，这样许可的义务自然就转移到了版权人一方。

　　2.网络链接

　　链接是互联网的核心技术，是互联网得以运行的基础性特征，它使存于不同服务器上的文件被互相“连接”起来，使用户能够简单快捷地从一个网站跳到另一个网站，极大地方便了信息的查找和传播。链接的基本原理是：设链者在自己的网页的内容后面储存了其他网站的地址，使使用者在点击设链者的网页同时，明知或不明知地使计算机自动转到预先设定的网址。在这一过程中，当使用者点击链接时，使用者的网络浏览器会自动在网络上寻找匹配地址，并向目标地址发送网页复制的请求。目标网页接到请求后，会向使用者的浏览器发送网页的复件，这样网页的内容就会显示在使用者的浏览器上。

　　尽管链接是网络的普遍特征，是网络行为不可缺少的一部分，但在互联网的早期，链接被认为是版权侵权行为，因为它有可能侵犯了作品的传播权。这便产生了一种强烈的利益冲突，一方面链接是网络使用的基本方式，另一方面，版权人对作品控制的努力就会被消弱。

　　对于链接中的临时复制是否侵权这一问题，各国都没有明确的规定，司法实践中的判决并不一致：有的法院否认临时复制属于复制，不属于复制权的控制范畴，如在Ticketmaster　Corp.　v.　Tickets.com，　Inc.案中，法院认为链接并没有复制的发生，用户只是自动转入到了目标网站，这就如同图书馆里的目录一样，只是网络搜索更快捷、更有效罢了。〔24　〕有的认为链接是一种合理使用，如在Kelly　v.　Arriba　 Soft　Corp.案中，法院指出链接实际上是一种利用网络编录而发生的转换性使用，是一种合理使用;〔25　〕还有的采用不正当竞争的标准，认为直接链接到主页上的普通链接没有造成经济利益的损害，而深度链接避开了被链接网站主页上的广告而损害了该网页所有人的经济利益。如在北京市第二中级人民法院于 2000年审结的北京金融城公司诉成都财智公司“外汇币种走势图”链接侵权案中，法院认为网站所吸引的访问者越多，给其带来的相关经济利益就越大，而这些独特内容一旦被深度链接，访问者就容易产生对访制作者的误认，这种误认的必然结果是设链网站的访问者增加而真正的内容制作网站访问者减少，最终使被链网站的经济利益受到损害。〔26　〕

　　实际上，无论是Kelly案还是金融城公司案，法院判决的推理基础都是保证正常网络浏览和传播行为不受到过多限制，避免新技术条件下利益过多向版权人倾斜。但是基于合理使用和反不正当竞争的司法推理都会使此类问题成为个案判断，增加行为效力的不确定性。如果确立作为开放性标准的默示许可原则，则可以直接吸收这一价值考量，以允许网络链接及传播这一正常网络行为为一般原则，限制否定该行为为例外，确保此类行为效力的稳定性与普遍性，促进网络经济和行为的有序发展。 　　3.数字作品的传播

　　对于数字作品的流通，依传统版权法应这样处理：在发行权一次用尽制度下，作品使用人有权处置作品的物质媒介;在默示许可原则下，作品使用人有权对作品进行正常合理的使用。但以软件产业为首的版权人利益集团反对这种处理方式，因为传统类型作品复制成本较高，作品的再流通对版权人利益影响不大，但数字作品几乎没有复制成本，作品的再流通对版权人利益影响极大。对此，软件产业采取了开封许可模式，用销售软件许可的模式代替销售软件产品本身。在这种模式下，使用人获得的仅是软件使用权，而不是软件，因此软件受到版权人的继续控制;同时由于开放许可模式决定了使用权人一经开始使用即表明接受了该软件的许可使用条件，是典型的格式合同，版权人可以对作品的使用方式进行严格的限制。

　　在司法实践中，法院一般认同软件产业的这种做法，并且默认这一行为对发行权一次用尽和默示许可的实质性规避。如在Adobe　 Sys.，Inc.　v.One　Stop　Micro，Inc.一案中，法院认为软件行业有权按市场的需求来决定软件的发行方式，对信息所有者利益的实现有比销售作品复制件更为合理的方式。〔27　〕然而也有少数的法院拒绝了这种造成明显利益失衡的做法，主要包括以下几种情况：

　　一是明确合同的性质，认定销售行为，如Softman　v.　Adobe案。该案中，Softman软件销售公司购进了Adobe的软件用以销售，但Adobe以开放许可协议的限制为由要求禁止其销售行为。法院认定软件的制造者和销售人之间是一种经过“伪装”的销售行为，而不是宣称的许可使用行为。因为销售人支付了货物的全部售价并承担了货物瑕疵的风险，所以销售人有权继续销售软件。〔28　〕

　　二是明确合同的相对性，否认义务能转移到第三人。如 Vernor　v.　Autodesk案。该案原告购买了多份AutoCAD软件，并将其在eBay网上进行转售，而这是AutoCAD软件许可合同所明确禁止的。法院认为如果要适用发行权一次用尽，就应该首先明确双方的行为是否为销售行为。对此，Callahan法官论述道，在销售与许可销售之间并没有明确的界限，根据购买人持有软件并预先支付了软件价款这一事实，可以认定双方之间存在着销售行为，可以适用发行权一次用尽原则;同时，当事人之间许可协议对第三方无效，因为许可协议是不可转让的。〔29　〕

　　三是借助消费者保护法中的原则标准来对软件行业的行为进行限制。如Novell，　 Inc.　v.　Network　Trade　Ctr.，　Inc.　〔30　〕案。该案中软件所有人同样声明授权的仅是对软件的使用，对软件复制件的销售是不允许的。法院认为软件所有人与软件购买者之间的行为是受美国《统一商法典》规制的销售行为，软件购买者与其他货物购买者没有什么不同，也对购买的物品享有充分的权利，所以软件交易并不只构成对软件的使用，软件所有人对软件的再销售的限制是无效的。

　　可以看出，在司法实践中为了维护软件行业和软件消费者的利益平衡，法院仍然试图从合同领域中寻找突破口，费力地辨别着销售行为和许可使用行为的区别，这使得案件的结果充满着不确定性。实际上，软件销售问题并不需要借助于合同法乃至消费者保护法来解决，版权法本身的宗旨就是利益的平衡，价值考量是版权法的应有之意。上述法院作出的平衡利益的判决所依据的价值考量可以直接通过作为开放性标准的默示许可原则来实现。