虚报注册资本罪认定的难点探讨

　　摘要：近年来，虚报注册资本，骗取公司登记的问题越趋严重，从“格林柯尔”的顾雏军案到“欧亚实业”的杨斌案，再到笔者所在的基层院今年**的影响力较大的沈某、江某等案，我们都不难看到同一个罪名：虚报注册资本罪。该罪涉案原因比较复杂，有个人行为、单位行为，有的甚至还掺杂着政府行为，且实践中大部分行为未被追究刑事责任。在笔者查阅的绝大多数虚报注册资本的案例中，基本没有单独对“虚报注册资本”定罪的，一般都是因为其他犯罪案发后，顺带把这个“历史罪行”牵扯出来，犹如达摩克里斯之剑，总在意想不到的时候让人受伤。本文将以下述真实的案例作为切入点，对该罪在司法实务中的一些难点问题试作探讨。

　　关键词：虚报，垫资，借贷，合法形式

　　一、典型案例

　　2005年8月，蒋某同潘某商量，在没有注册资金的情况下，与潘某商议由蒋某为其提供注册资金，成立某有限公司，以方便其做生意，并约定报酬。9月10日，在潘某为其垫付了500万元人民币并代为**工商登记手续后，某有限公司注册成立，被告人蒋某任该公司法定代表人。9月12日，某公司帐户上的500万元注册资本被转到潘某帐号，并随即被取走。被告人蒋某为此支付给潘某3万元，作为提供注册资金的费用。

　　这种“借鸡下蛋”的作法已经成为公司设立的惯常做法。甚至实践中，个别地方政府部门还为这种做法大开绿灯。而一旦出事，企业家一般会辩解，“很多企业都有虚报注资行为，是潜规则，为什么偏偏要抓我”?在当前某些领域存在“普遍违法”和“选择性处罚”的法制环境下，这种辩解显然是苍白的，法律不能迁就“潜规则”，潜规则也不影响行为的定性。但对蒋某的行为究竟如何定性，理论上存在很大争议。

　　一种观点认为：蒋某明知自己资金不够的情况下，用垫资的方式设立，尔后按照事先约定抽出资金，并支付垫资报酬，明显具有骗取登记的目的，系采用欺诈的手段虚报注册资本，骗取公司登记，且数额巨大，应当以虚报注册资本罪论处。

　　第二种观点认为：蒋某用于注册公司的钱是真实存在的，且抽资的行为发生经过“正当程序”完成验资，取得工商登记后，且数额巨大，构成抽逃出资罪。

　　第三种观点：虚报注册资本罪和抽逃出资罪都必须达到情节严重的程度才能定罪，本案没有造成利害关系人严重损失，也未造成其他后果严重情节，可以不认定为犯罪。

　　(二)案件定性

　　笔者赞同第一种观点。对被告人行为的定性，不能孤立、割裂地看某个行为，而应从整个案件的发生经过来分析。

　　主观上，被告人存在欺诈的恶意，“在没有注册资本”的情况下，与潘某共谋借用其资金，完成注册后即抽资还钱，并约定报酬，意图以“合法形式掩盖非法目的”来规避法律，不该受到法律的保护。二人对公司登记主管部门隐瞒其主观恶意，共谋采用欺诈的手段，其行为均侵犯了国家公司登记管理制度。

　　客观上，被告人蒋某系“采取其他欺诈手段”虚报注册资本：一方面，蒋某的“借用”实为假借。其并非想借潘某的资金用于公司经营，而是约定注册后即抽出资金并返还潘某，尽管其没有采用虚假证明文件，用于验资的资金也真实存在，但其真意却是串通潘某代为**工商登记手续，共同欺骗工商管理部门，取得公司登记，且虚报注册资本数额巨大。另一方面，蒋某表面上“借”用他人的现金，其实质上并未掌控该资金，其公司法人印章、财务印章都由潘某掌握，其显然缺乏对该款的使用权、收益权和处分权，更谈不上出资者其出资资本的所有权。

　　再者，本案中潘某并非公司股东，却为该公司“垫付”了300万元人民币注册资本，并代为**工商登记手续，使公司在形式上合法成立，其一系列行为完全是在潘某明知被告人犯罪目的的情况下进行的，即明知其300万元只是“暂时”于该公司帐户之下，可以在公司登记成功之后随时取走的;明知被告人蒋某想采用欺诈手段骗取公司登记，并且还同意与其建立一种“委托代理”关系，亲自帮被告人申请公司登记。显然被告人蒋某作为委托人应对潘某的代理行为负相关法律责任。同时，在这个过程中，潘某与被告人蒋某主观上存在共同的犯罪故意，客观上潘某具体实施了设立帐户，转帐，形成被告人拥有300万元注册资金的假象。

　　本案中，事先约定垫资、验资、登记、取得营业执照后刻章、返款及支付费用，是一个整套的连贯动作，某公司拿回垫资款只是这个连贯动作的组成部份，是某公司为蒋某提供“服务”的一个环节，不应当把这个环节与前面的诸项动作分割开来，如果将之独立开来自然就会认定其构成抽逃出资罪。

　　二、认定虚报注册资本罪的实务问题探讨

　　1、“合法形式掩盖非法目的”可否应用于刑法?

　　民法中有一个概念：以合法形式掩盖非法目的——行为无效，刑法中没有一样的概念，但是有相似的概念应用的痕迹——如果行为人是以犯罪目的结成单位的则不以单位犯罪认定。那么，我们是不是能够突破这层看似“合法注册”形式而直接进入到垫资行为非法目的?

　　笔者认为，借助于法益有轻重急缓之分把选择的时间提前一点，从法定刑的设置我们很容易区分国家对于虚报注册资本和抽逃出资的法益评价的不同，既然刑法是处罚人的恶的行为，我们为什么不直接突破该行为采用的合法形式，直接评价他的恶呢?这并不以背离罪刑法定为代价，因为刑法中已经存在了相应的罪名，只要揭破合法形式的“外衣”就可以完成，并没有类推出什么新的罪名。

　　2、垫资与民间借贷的区分

　　代垫资行为典型的表现形式如下：垫资公司经“中间人”汇报或熟人来找，了解需求方情况，与需求方议定垫资费并收取费用，垫资方用现金支票在银行提出资金后，以需要注册的股东名义存入其临时帐户，通过相关机构的验资后，将全部资金转回到垫资公司帐户。认定的难点是垫资方是自然人的垫资行为，其运行过程虽和垫资公司相同，但由于当事人是自然人，从表面看，与民间借贷非常相似，如何判断是否借贷行为是实践中认定该类犯罪的一个难点。笔者认为，应从以下几个方面加以考察。

　　首先，是不存在真实有效的借贷合同，是否履行相关借款手续，是否约定如何还款等事实。

　　其次，从垫资人的主动性、特定目的性、有偿性、一贯性等特征来认定该行为是否代垫资行为。

　　第三，用于验资的资本是否仅仅从验资帐户下“过”一下即被转走，用于验资的公司账务印章、法人印章及支票由谁掌控。

　　3、先“虚”后“实”行为性质的认定

　　所谓先“虚”后“实”，是指行为人在注册资本骗取公司登记时并无实有资本，而是使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记后才获得赢利，拥有实有资本。作为虚报注册资本者，这种做法大都是为了“借鸡下蛋”，但却给市场经济的正常秩序潜伏下危机因素，从原则上讲，对先“虚”后“实”的情况应当以虚报注册资本罪论处。但是，考虑到毕竟在公司登记后又有了实有资本，一般而言就不会产生严重后果以及其他严重情节，因而在衡量其是否构成犯罪时应当更加慎重一些。那些由于公司项目运营良好，并未造成任何危害后果的垫资行为是否应该入罪?我们不妨把从虚报注册资本的真实目的来考察，认可当前大多数虚报注册资本的行为人取得公司登记的行为是善意的，如果不区分主观目的，对虚报注册资本的行为人完全依法律规定作为犯罪查处，难免有查处过严之嫌。

　　作为一个新公司法实施以来屡有争议的罪名，如何准确地对虚报注册资本的行为认定和处理，行政执法和司法工作人员尚未积累并总结出一套成形的经验，需要立法者和司法实务者进一步探索，把握法律、政策精神，并针对构成本罪的不同情况，区别对待，以期达到严格执法，公正司法的目标。