法律期刊论文发表侵权损害赔偿若干问题探析

　　由于我国当前的第三方保险机制尚不完善，因此，《侵权责任法》自颁布以来，为保证被侵权人能够得到及时的救济，令加害人承担了许多本应由保险人承担的赔偿责任。《侵权责任法》第15、16、17、18、20、21、22、23条等法律条文对造成他人人身损害的情形作出明确规定。但是对于财产受损害的赔偿问题，就仅有15条和19条作出了规定，且不甚明确。因此，在司法实务中就产生了许多困扰着实务工作者的问题，如财产损害赔偿的适用条件、赔偿范围、赔偿金的计算等。

　　法律法规的不明确导致司法裁判缺乏统一而明确的标准，不同法官对同一事实可能出现不同的判决，对法律作出不同的解释，出现了许多问题，主要表现如下：一是赔偿损失的适用条件。对物之损害的责任承担方式，目前主要是恢复原状和赔偿损失，在法律条文中，二者是并列的关系，也即可供主张权利者在主张权利时作出选择，以及法官在判决时作出选择。但何种情况应当判决恢复原状，何种情况应当判决赔偿损失，二者是否可以并存等都没有明确规定;二是赔偿损失的范围包括哪些。损害赔偿金的性质是什么，当前国内的主流观点是补偿性为主，惩罚性为辅，那么补偿性质的赔偿金应当达到什么样的标准，弥补损失到什么程度为止。当前赔偿性质的赔偿金包括积极损失或所失利益，给付超过损失的，被侵害人对超出部分是否构成不当得利，是否应当返还;三是赔偿金的计算问题，如计算的时点、基点、涨价或贬值的部分是否应当纳入计算等问题均有待解决。

　　在实践中，不少法官对侵权案件的审理着重于依照法律条文对侵权责任构成的认定，而认为：损害赔偿的计算等事实认定问题应依据法官自由裁量作出决定。这种看法使得法官忽略了应当按照法律法规计算损害赔偿，似乎没有法律法规可以遵循一般。但损害赔偿的计算兼具事实、法律双重性质，应当在对法律事实进行认定的时候，结合一定的法律方法进行计算。

　　二、损害赔偿和恢复原状的适用条件

　　(一)适用条件的研究现状

　　当前，对恢复原状和赔偿损失的适用有三种立法例。一是恢复原状主义。即当发生财产损害时，法官应当优先适用恢复原状，只有当不存在恢复原状的可能性，或是恢复原状的成本远远大于赔偿损失，或恢复原状后已失去其原本意义时才适用。德国、我国澳门等国家和地区均采用这一立法体例。如《澳门民法典》第556条和第561条规定，损害行为人对损害应负有弥补之义务，应恢复至未发生损害事实前事物应有之状态，如果无法恢复，则以金钱赔偿损害。二是金钱赔偿主义。即在一般情况下，优先适用损害赔偿，如日本、英国、法国、意大利等国即采用此立法例。如《日本民法典》第722条第(一)款和第417条规定，第417条债务不履行时损害赔偿的方法的规定，准用于因侵权行为发生的损害赔偿，无另外意思表示时，以金钱定其损害赔偿数额。三是当事人选择主义。即恢复原状和赔偿损失二者在法律条文中并没有明确规定何者优先适用，二者是并列关系，可由当事人依据自身情况进行选择。我国即采用此立法例。

　　从各国法律现状来看，虽然多数国家都采用恢复原状主义或者金钱赔偿主义，但二者并非绝对分离，而是相辅相成的。在恢复原状无法完全恢复至侵害前状态时，差额部分采取金钱赔偿的方式承担，当恢复原状失去可能性或没有意义时，采用金钱赔偿能更好地保护被侵害人的权益。究其原因，二者有利有弊，大多数人都是根据自身实际情况，在利益最大化的思维下做出选择。民法领域中的赔偿一般是具有补偿性质，而甚少带有惩罚性质，因此《侵权责任法》中各种责任的承担主要目的宗旨是为了使被损害的物恢复到原来状态，即所谓的“Restoring the plaintiff to her pre-injury position”。而各国立法中，普遍强调恢复原状(rehabilitated)和赔偿损失(compensation)是完全不同的两种责任承担方式，有时二者的目标是相互冲突的。赔偿可以看作是恢复原状的另一种替代性选择，但赔偿的目标大多数是使得获得赔偿者利益最大化，而恢复原状则更切合民法基本精神及侵权法立法原意。传统民法一直强调恢复原状，但我们应当明确，在侵害发生之后，被侵害人已不是原来的自己，其对侵害事实所需得到的赔偿(包括恢复原状)有可能已经发生改变。同时，在侵害发生之后以及恢复原状之后，被侵害人也已经不是同一个人，正如一个人不可能两次踏进同一条河流一样。

　　(二)适用时应考虑的因素

　　基于我国当前立法现状，恢复原状与赔偿损失是可以由当事人自由选择来进行主张的，但法官在做最后判决时也要根据实际情况作出选择，尤其是当选择恢复原状时，必须要考虑以下三个因素：一是恢复原状的可能性。实践中的财务损害多表现为物理损害，如果物理损害程度严重，已经不具备恢复原状的可能，如整辆汽车爆炸，则若要求侵害人恢复原状显然不可能执行;若是普通的物理损害或是一个政体意义上的财产中某一个独立部件损害了，则可通过修理、更换、重置对其加以维修，且维修后其价值没有大幅减少，则可要求侵害人恢复原状;二是恢复原状对被侵害人是否仍具有重要意义。假如被侵害人在侵害事实发生之前，对损害财产已经或准备放弃的，则恢复原状明显与被侵害人的意愿相悖，如受害人在房屋受损前已经打算拆除房屋的;三是恢复原状需付出的经济成本。假设恢复原状的成本(如修理费)远大于财产损失价值，这无异于对侵害人加以弥补损失之外的苛责，所以则应当选择恢复原状和赔偿损失二者中金钱较少的一种。

　　三、赔偿给付超过损害部分是否构成不当得利

　　(一)对给付超出损害部分的研究现状　　我们先看如下假设案例：侵害人因其侵权行为造成了被侵害人的汽车轮胎破损，经法院判决，侵害人为该汽车进行维修重新更换了轮胎。假设破损轮胎的原本价值为400元，寿命2年，在侵害事实发生前已经使用了1年，即轮胎剩余价值为200元，经侵害事实后，轮胎破损，但仍可使用，侵害造成的价值损失为50 元，则轮胎经过侵害事实后的剩余价值为150元。更换了轮胎后，新轮胎的价值为400元。根据赔偿金是弥补损失性质这一原理，侵害人其实只要为50元承担责任，使轮胎恢复到200元的价值即可，但其更换轮胎的行为使轮胎价值为400元，那么这多出的200元，能不能构成被侵害人的不当得利，侵害人能否要求被侵害人返还该差额部分。

　　目前，大多数国家对此问题都没有一个统一的认识。德国、荷兰等国家则明令禁止不当得利。根据《德国民法典》第 324条的规定，因免除给付义务所节省的或由其劳务移作他用而取得的价值应予扣除。《荷兰民法典》第六编第100条亦有规定，受害人在同一事件中，虽有损失但同时获得一定利益，则在计算其损害赔偿时，应当在合理范围内扣除所获利益。从德国和荷兰的法律规定可以看出，两国均严格恪守利益平衡这一基本法律原则，即基于同一事由，被侵害人不能因为被侵害事实而获得比侵害前状态更多的利益，侵害人只需对其侵害造成的结果负责，不应对超出侵害结果的部分负责。

　　英国、美国、法国等国则认为给付超出损害部分不应当扣除，其法理依据是由于侵害事实而给付被侵害人，侵害人在没有被侵害前并没有获得利益的意思，此部分利益可谓是“强迫得利”。当然这并不是说所有的超出利益均不得扣除，在个案中，还要考虑侵害事实、双方的主观心态、双方的经济状况等因素，争取个案平衡。

　　在我国当前法律法规中，对此问题并没有明确规定，但理论界中存在着损益相抵(或称损益同销)的理论。损益相抵是指基于损害发生的一原因，受害人受到损害的同时获得一定利益，在计算其损害赔偿范围时，应当将所获利益予以扣除。侵害方的赔偿范围为损害与利益二者之差额。这一原则，更体现民事责任的补偿性，有利于衡平当事人之间的物质利益关系。尽管这一理论在我国现行法律法规中并没有明文规定，亦没有司法解释作出承认，但依据诚实信用和公平的基本原则，对此理论应予承认。那么这一理论是否适用于因侵权而发生的给付超出部分，侵害人能否依据这一理论主张被侵害人返还超出利益部分。

　　支持损益相抵的学者认为，在发生损害事实后的赔偿过程中，给付超出损害部分的利益应当予以扣减。他们认为，因侵权人的行为造成受害人受有损害，构成侵权，应当负担相应的损害赔偿责任，赔偿的范围应以受害人心里愿意接受部分为界;对于其不愿接受的部分，应由行为人恢复原状、赔偿损失。为了增进社会财富，减少人力、物力的浪费，在能够确定赔偿权利人已经或将要利用这种增值时，也应予适当扣除。之所以强调适当扣除，是因为损害事实非经权利人同意而发生，在权利人的意思未被尊重的情况下，以行为人支付的价格抵减权利人的损失有违公平原则，亦会引发不当的社会效果和法律效果。在因赔偿方式不同而使权利人受有利益的情况下，赔偿权利人只能选择这种更有利的赔偿方式。虽然原则上应当向加害人支付价款以补偿增值部分，但是鉴于通常情况下对权利人的赔偿并不充分、完全的事实，对此也应当予以适当抵扣。

　　(二)坚持以不减扣超出部分利益为原则

　　笔者认为，侵权法的立法宗旨是保护人身权利和财产权利，在其受到侵害时，追求的是使其恢复到侵害前状态这样一目标，因此应始终坚持利益衡平原则。但由于赔偿损失是由于侵害人自身的侵害行为而导致的结果，赔偿损失和侵害行为具有连贯性，若非侵害行为也不会发生损害赔偿，若给付超出损害后要求被侵权人返还超出利益，则有强迫得利之嫌，在无法准确评估损害价值的情况下也是要作出赔偿损失的裁判才能保证被侵权人利益不被侵害。所以，笔者认为应当坚持以不减扣超出部分利益为原则，在特殊情况下减扣为例外。在此，可以参考《合同法》关于违约金、赔偿金的有关条款，当违约金、赔偿金明显超过违约造成的损害部分，法官可以依其自由裁量权作出适当减少。具体是超出30%部分扣减还是百分之几，当然还需要在实证中进行类型化研究。

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