民商法论文范文何鹏案的类型化分析

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　　[摘要]由于银行或他人错误导致的账户资产增加构成民法上的不当得利，是否能够转化为犯罪则须考量“非法占有目的”及其客观行为。尽管存在事实支配与法律支配的分化，但由于享有实质性和排他性的支配权，存款人或账户所有人对账户内存款符合刑法之占有要件，如果以非法占有之目的将之据为己有，则形成民法之不当得利向刑法之侵占罪的转化。

　　[关键词]不当得利,占有,实质性支配,侵占

　　一、引言

　　2001年3月2日，何鹏在ATM自动柜员机上查询账务时，发现自己账面余额仅有人民币10元的银行卡多出数百万元巨款。何鹏先后分别从9个ATM机上取款221次共计42.97万元。曲靖市中级人民法院认定何鹏构成盗窃罪，且盗窃数额特别巨大，于2002年7月12日判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2009年11月，云南省高院将其刑期改判为8年半。

　　针对何鹏案，主要存在三种观点：一是认为何鹏的行为属于民法上的不当得利;二是认为何鹏的行为涉嫌侵占罪;三是认为何鹏的行为涉嫌盗窃罪。本文拟从民刑分界的过渡开始，逐步分析何鹏案及相关案例的行为性质。

　　二、民刑之辩――分析进路选择的考量

　　在民法之不当得利与刑法财产犯罪之间，常出现交集。在这类案件的处理上，有两个问题需要解答：一是如何判断民法与刑法适用的优先性;二是如何确定民事违法与刑事犯罪的界限。

　　(一)“先刑后民”思路的澄清

　　如果一个行为同时涉嫌违反民事法律和触犯刑事法律，那么在行为性质的判断上，刑事犯罪将作为优先考虑的选择。因为一个行为的民事违法性有可能掩盖其刑事犯罪性质，而这两个法律判断原本就是并行不悖的。

　　具体到经济犯罪案件，所有的财产犯罪案件都具有民事违法和刑事犯罪的双重属性，对其犯罪性质的优先判定基于下面一个理由，即在不否认民事评价的前提下，一个刑事犯罪的评价最能够准确完整地反映出该行为的社会危害性。且在刑事规制的过程中，能够附带或者独立实现民事受损权益的弥补。

　　(二)“由民入刑”转化的边界

　　不当得利是指无法律上的原因而获利，致使他人受损失的事实。何鹏的行为应属不当得利，民事上的不当得利行为转化为犯罪，关键因素即为是否具有非法占有目的。

　　所谓非法占有目的，是指明知是他人财物，意图把它非法转归自己或第三者占有。行为人不具有非法占有目的，那么他的主观恶性则不可能达到需要刑法规制的高度，所以非法占有的目的天然地包含在此类取得型经济犯罪的主观状态之中。

　　主观状态的证明，基于对个人内心活动隐秘性的考虑，可以适当地运用客观事实推定的方法来反溯意图。具体到何鹏案，何鹏在明知自己占有的财物并非自己所有的情形下，仍多次蓄意取出，从常理是无法得出他将“进行保管”的结论，却可以推断他有利用侥幸心理非法占为己有的意图，即具有非法占有的目的。

　　三、性质之辩――涉罪殊途判断的近观

　　对何鹏行为的刑事认定聚焦在盗窃罪与侵占罪两个罪名，而两者的本质区别在于犯罪时财物的占有状态。

　　(一)刑法之占有：概念、要素与范围

　　占有是以概括的占有意思，在客观上形成对物的实际支配与控制。在这其中，实际支配与控制是核心，占有意思是辅助。

　　在刑法占有的理解上笔者认同事实及法律支配说，即实际支配与控制具体包括以下四种情形：事实占有，即财物处于行为人物理控制力所给予的场合;观念占有，即财物虽处于行为人物理控制力之外，但根据社会一般人的观念和习惯，存在可以推知由行为人支配时，该财物也属于行为人占有;遗忘物占有，即遗忘在他人排他性实力支配下的场所的财物，依法由该场所的管理者或运营者取得所有;法律支配，即以占有相关权利凭证行使对相应财物的实际支配能力。

　　(二)存款之占有：支配的分化与法律认定

　　侵占罪与盗窃罪的区分实质是非法占有行为发生时财物为谁占有，判断行为发生时的财物占有人就尤为重要。

　　银行是以从事存放贷业务为基本职能的金融机构，具有自己的独立资产，能够享受法律权利承担法律义务。表面上，银行对其(运营)资产具有事实占有之地位。银行主要利用存贷款业务之间的利息差获取其利益，这表明银行至少在一定程度上享有对储户资产的处分权。那么，银行与储户之间形成什么样的法律关系?

　　首先，储户和银行之间存在表面上的债权债务关系。这里要观察银行对存款的占有是否符合间接占有或占有辅助的特性?首先，出借物形成间接占有应要求其为特定物，或特定化的种类物。一般种类物因具有可替代性而丧失原权人的所有。储户与银行之间的债权债务关系为种类物之债，不属于间接占有的情形。其次，储户与银行之间的债权债务关系非一般意义上的因民事借贷产生的债权债务关系。除非出现极端情形，银行对其债务具有超强的给付能力和信用保证。这一特性导致普通人心理认为钱是“存”进了银行，而非“借”给了银行。尽管储户与银行间存在实质上的“高度信赖关系”，但是两者并非基于共同管理财物的主从关系，从内容上看更趋向于是银行代为保管储户财物的一种关系。因此，银行对存款是事实支配的地位。

　　就单个账户而言，银行体现出的是储户的代金库的功能，储户与银行之间的关系相当于银行行使了一定的代为保管的职能，用户凭借相应的***明提取保管物。既然银行对储户存款享有刑法上的事实占有地位，而储户又可凭借法律支配之原理取得占有，那么在存款占有的问题上就存在事实占有与法律支配的表面对立，如此便要进一步分析存款占有的具体内涵。

　　(三)实质之占有：容器模型与交易透视

　　我们借助一个虚拟模型探究银行与储户之间的关系：银行与储户账号的关系就是一只大容器套一只底部通透的小容器。小容器的原始容量决定于储户往其中注入资产，而且小容器通过上锁防止他人窃夺。当银行决定运用其资产时，实际上运用的是大容器里的整体资产;当储户开打小容器的锁时，一个“自动增压系统”会将小容器里的实际容量恢复或维持到先前的水平。　　当银行运用的资产超过容器中除去所有小容器部分的资产总量时，其对储户资产享有事实上的占有、处分权力便显而易见;但储户对小容器中的资产享有法律上的支配权。这一处分具有明显的排他性，而且优先于银行对整体容量资产的运用。

　　由于“自动增压系统”的存在，储户有足够理由确信自己的资产总是能保持其正确的容量，而且可以排除他人干扰进行自由处分。因此，在事实占有与法律支配相对立或分化的场合，储户对账户资产仍具有现实控制和处分地位。在法律上仍应认定储户享有对存款的“实质支配权”。

　　至于因非储户行为而导致的资产增加，无论是汇款人错误、银行计算机系统错误，抑或银行工作人员失误，对已经形成的事实并无影响。储户对其容器内的资产应当具有实质上的支配权和控制力，这与容量变化前并无本质区别。因此，因银行或汇款人差错而获得的存款，资金流入账户的所有人占有。

　　四、构成之辩――犯罪要件质疑的审视

　　确定存款归账户所有人占有后，何鹏的行为性质就应向涉嫌侵占罪的方向发展。以下就不当得利转化为侵占罪的几个疑点再做解析。

　　(一)原物返还的必要性

　　侵占罪的成立，一般以占有人有义务返还原物为必要。这一论点相当可疑。第一，不当得利不以返还原物为必要，并不说明不当得利不能返还原物，那么这一论断至少在逻辑上是不周延的;第二，侵占罪成立以占有人有义务返还原物为必要这一前提同样不可靠。如果原物基于自然原因灭失，而又不允许返还金钱等替代物，那么会出现十分荒谬的情形：代为保管人以非法占有的目的将原权人的物品占为己有后，成立侵占罪;而同样的情形下，物品灭失，原权人表示可以金钱填补其损失，非法占有人对此无动于衷，但因占有人可以返还金钱等替代物，反而不构成刑法上的侵占。

　　一个更为核心的问题是，类似金钱这样的种类物是否能成为侵占罪的对象?通过借贷关系获得的种类物，不但占有发生转移，所有权也随之发生转移，因此物上请求权被债权请求权所替代;所有权转移后恶意欠债的，只能通过民事诉讼等非刑法途径加以解决。而代为保管他人的种类物时，所有权与占有的状态是分离的，占有人对占有物并无法律上的处分权。在这一意义上，对代为保管的特定物和种类物进行非法占有成立侵占罪均不成疑问。

　　(二)侵占对象的确定

　　我国《刑法》条文只将代为保管物、遗忘物和埋藏物作为侵占罪的犯罪对象，不当得利主要涉及代为保管物的判断。一般意义上的代为保管情形主要有两类，即基于委托合同产生的法律上的保管义务和基于信赖关系形成的事实上的保管关系。

　　事实上，从民法之不当得利的制度设计本身也能找到保管义务的影子：不当得利发生后，不当得利人具有返还不当得利之义务，而这一义务的履行必然要求不当得利人对不当得利的“暂时保管”，这种保管本身包含在法定义务之中。代为保管应当有第三类情形――法定义务所产生的保管关系，这种类型被有些学者称为“法定附随义务型保管”。更进一步说，所谓“代为保管他人的财物”，应当可以认定为“所有基于非违法原因或根据约定的持有他人财物行为”，如此将更加有利于刑法对于财产占有的保护。

　　(三)“拒不返还”的认定

　　《刑法》条文中的“拒不退还”和“拒不交出”不宜做狭义理解。这是因为，首先，财物所有人的权利请求并非构成侵占罪的要件。在占有人非法处分财物的情形下，其是以实际行动断绝了所有人的权利回复请求，此时再要求具备返还请求的前提就是多此一举的;其次，占有人口头从未拒绝返还，但以各种理由和行为阻止这一目的实现的，毫无疑问也属拒不返还;第三，即使没有权利回复请求与拒不返还意思表示，还是可以通过占有人的客观行为，推定其拒不返还的意图。因此“拒不返还”是对非法占为己有的一个补充和证明。

　　在何鹏案中，何鹏是在公安机关启动侦查程序之后将财物返还给银行，这就涉及到拒不返还的时间期限问题。由于侵占罪是自诉案件，个人调查取证的难度相对较高，则此“拒不返还” 之时间界限也止于权利人追偿;倘若公权力介入调查，则此之后发生的返还事项就是基于对公权的恐惧而非内心之意愿。因此，何鹏在公安机关调查后的财物返还事实，应当认定为赃物返还，而非占有物的返还。

　　五、结论

　　综上，何鹏在其账户收到由于银行错误而产生的存款之后，成立民法上之不当得利，且依法形成刑法上的占有。由于不当得利人负有返还之义务，于是成立法定附随义务型保管，也就是形成代为保管相应财物的法律事实。后何鹏非法地将相应财物转移为自己所有，其行为转化为刑法上的侵占罪。

　　参考文献

　　[1]高铭暄.中国刑法学[M].中国人民大学出版社，1989年版.

　　[2]陈灿平.谈侵占罪中刑民交错的两个疑难问题[J].法学，2008，(4).

　　[3]肖中华.侵占罪的司法适用问题研讨[J].上海市政法管理干部学院学报，2001年11月第6期.

　　[作者简介]傅忆文(1986-)，浙江义乌人，浙江省义乌市人民检察院助理检察员。