电子商务杂志浅谈我国商标先用权制度的完善

　　[摘要]商标先用权是指在他人获得商标权之前已经使用该商标的所有人，享有在原有范围内继续使用该商标的权利。我国《商标法》历经多次修改，最终将商标先用权制度确定下来，然而新出台的《商标法》仍然存在一些问题，相关规定不够详细，不足以解决实务中的问题。本文主要针对新《商标法》中有关商标先用权的规定，指出其中的问题并提出合理建议。

　　[关键词]电子商务杂志,商标法,商标先用权,制度完善

　　一、我国商标先用权制度的立法现状

　　在新《商标法》正式公布实施之前，我国立法对何为未注册商标并未有明确的定义，也没有明确规定商标先用权制度。我国《商标法》已经历了多次修改，但前两次修改均未采纳商标先用权制度，没有制度的保障，以至于我国司法实践中，绝大部分在先使用具有一定影响力的商标的行为被认定为侵害注册商标专用权，最终判决在先使用人停止使用商标并且赔偿损失，这就造成了很多不公平的现象。直至2003年，我国《商标法》第三次修订工作正式启动，中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上通过了最新的《商标法》修改草案，该法于2014年5月1日起正式实施，该法新增了“商标先用权”，标志着我国商标先用权制度的正式确立。

　　所谓商标先用权，是指基于对商标的在先使用而产生的权利。纵观世界建立了商标先用权的国家，没有专门为商标先用权下一个清晰明确的定义，只是在法律条文有相关内容体现。我国商标立法领域中也没有对商标先用权的概念做一个明确的界定，相关理论多见于学术界。我国最新通过的《商标法》第59条第3款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”根据以上规定，大致可以对商标先用权作出一个定义：商标先用权是指在他人获得商标权之前已经使用该商标的所有人，享有在原有范围内继续使用该商标的权利。“商标先用权”这一概念由来已久，商标先用权制度一直是我国法律实务界和理论界共同探讨的问题，要解决司法实务中遇到的因商标在先使用问题而发生的纠纷，远不是单一条款能解决的。新《商标法》中关于商标先用权的法律条款在法律适用上仍然存在一些问题，不足以应对实践中各种复杂的情况。

　　二、商标先用权之法律规范存在的问题

　　1、商标先用权的范围问题

　　商标先用权的范围问题包括三个方面：使用的商标范围、使用的商品或服务的范围以及对“原有范围”的理解和界定。首先，使用的商标范围比较容易理解，即应当是在先使用的商标，而不是针对别的商标享有在先使用权，在先使用的商标与享有先用权的商标必须是同一个。但这其中还存在一个问题，那就是使用者获得在先使用权后允不允许其对该商标做一定的改变?其次，对使用的商品或服务的范围的理解，我国新《商标法》第59条第3款规定“在原使用范围内继续使用该商标”，按照一般的理解是，在先使用时使用的商品或服务的种类，不得对其进行扩大，也不得在同类中不同的商品和服务上使用。由于商业活动本身具有扩张性，而附带着商标的商品或者服务本身具有流通性，如果遵循这种使用原则，将商标的使用限定到一个地域范围，一方面在我国目前的商事活动中不容易实现，另一方面也违背了市场活动的规律。因此应当对“原有范围”重新界定，我国法律应当做出更加细致的规定。

　　2、商标先用权的使用方式问题

　　商标先用权还涉及到使用方式的问题，依照新《商标法》第59条第3款之规定，“注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”，该法条规定商标先用权人有权在原使用范围内继续使用该商标，商标专用权人无权禁止，但是，专用权人可以要求其附加适当的标识以作区别。该法条用到“可以”一词，也就是说先用权人可以附加适当标识，也可以不附加标识，前提是专用权人有没有提出该要求。这就意味着我国相关法律对商标先用权人的使用方式没有做出强制性的规定，首先，如先用权人不对其原使用的商标加以标识以示区别，就容易造成混淆，误导消费者，损害商标专用权人的专有权利。其次，如果专有权人要求其附加标识，那么又会产生另外一个问题，即如何附加标识，附加何种类的标识，《商标法》对此并未做详细规定。由于每个涉及商标先用权纠纷的商品种类都不同，商标的特征也有所不同，如果统一规定如何附加适当标识，可能只对部分商标适用，对于其他商标如果强加适用，可能会出现影响商标整体美观，影响在先使用商标和注册商标区分度等问题。

　　3、商标先用权权利滥用的问题

　　根据新《商标法》第59条第3款的规定，行使商标先用权的要件包括：第一，在先时间要件，即在商标权人申请日之前;第二，商品类别要件。实际上第二个要件是一个伪要件，该要件的内容是：在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标。显然，不构成近似标识及商品类别不类似也不会卷入商标侵权的纠纷中去。因此，修正案规定的先用权行使的条件其实只剩下时间要件，而本质上时间要件是商标先用权制度的题中之义。依据这样的先用权条款，只要先使用商标在商标注册人申请日之前使用，无论先用权人是何主观状态，是否有不正当竞争的意图，也无论该商标是否己经经过使用，只要先使用人在商标侵权诉讼中进行抗辩，商标权人都无法阻止其继续使用的权利。如果过不考察商标先用权人的主观状态，将会导致先用权抗辩滥用的危险。尤其是对那些显著性不高的词汇，往往存在多个先使用人同时选择在某一区域使用的情况下，商标权人无法阻止他们的继续使用，消费者也无法将他们进行一一对应识别，真正的侵犯注册商标权的行为无法得到制止，注册商标便无法得到法律的全面保护。

　　三、完善我国《商标法》的建议　　1、明确在先使用的范围

　　上文提到，商标先用权的使用范围目前主要存在两个方面的问题，一是使用的商标范围，二是对“原使用范围”的理解。关于第一个问题，《商标法》中并没有规定使用者在获得先用权后可否对其做一定的改变，但新增条款提到了“附加区别标识”一词，这就意味着先用权的使用者可以对该商标做一定的改变，至于如何改变，笔者认为，如果使用者对获得在先使用权的商标进行一定的改变，应当是与该注册商标做反方向的改变，避免改变后更加难以区分。

　　关于第二个问题，新《商标法》采用了“原使用范围”一词以限定先用权的使用。原使用范围的内容应当主要包括以下几个方面：其一，原有使用的商品和类别，即先用权人是否可以将在先使用权的标识扩展至类似或其他的商品和服务至上。笔者认为，商标的在先使用权目的在于保护先用权人的在先权利，避免他人注册该商标后损害业已形成的在先权益，但这并不意味着在先权利的保护是无限制的，我国遵循的是保护注册商标的原则，因此，先使用人不得将在先使用的标识扩展至类似或其他商品或服务之上。其二，原有使用的产销规模，即先用权人是否可以扩大产销规模。维持原产销规模固定不变，这显然是不现实的，在现实中可能会出现在先使用商标的使用状况较好的情形，争议商标商品或服务有市场需求，消费者要求增加生产量，若不容许善意先使用人扩大供给，将会给消费者的信赖利益带来负面影响，同时也违背了市场竞争规则。其三，原有使用范围的地域限制，即先用权人是否可以扩大使用的地域范围。在现实生活中，商业经营者通过在原址扩充营业面积、在原地域开设分支机构，在不同的地理区域内开设分支机构等方式突破原经营范围。由于通讯、网络等信息传播途径日益发达，而对地域范围限制过于僵化，往往会带来操作困难和更多的产权纠纷。因此，应结合先使用人的主观状态、消费者对先使用标识的认知程度等进行个案判断。比如，如果在先使用商标的使用状况较好，已经形成了一定的规模和影响力，而该在先使用权人又对该商标做了比较明显的区别标识，法律应当允许其扩大地域范围，同时可以建议其另行申请注册商标。

　　2、对适当区别标识进行合理认定

　　新《商标法》第 59条第3款中关于区别标识的表述是“可以要求其附加适当区别标识”，如果商标权人要求其附加，那么在先使用人就应当附加区别标识，那么是否附加区别标识，决定权在注册商标权人。如果在先使用人没有附加适当区别标识，使得消费者对产品产生混淆，容易引发各种权益纠纷，当商标的知名度和影响力提高时更会造成各种纠纷的扩大。因此，《商标权》相关条款关于这一要点的表述，应该是“应当”，而不是“可以”，使“附加区别标识”成为在先使用权的必要要件。添加区别标识可以降低混淆可能性，最大程度上缓解未注册商标与注册商标的权利冲突问题。由于区别标识的种类、方式等具有极大的不确定性，并且市场上各行业产品和服务的种类众多，如果限定区别标识的类型、使用方式等，这将是一项巨大的工程，并且制定出来的详细规则往往会跟不上瞬息万变的市场需求。因此，不一定需要制定一个统一的标准，可以赋予法院在审查在先使用商标可以继续使用后，根据商标的本身构造、和注册商标的相似程度，以及商标所涉及的消费者对商标的认知和区分等综合因素的考虑下，个案决定附加适当标志加以区分。这样虽然可能会增加司法机关的工作量，但是保证了个案的公平，也避免了很多后续的纠纷。

　　3、在相关条款中纳入善意要件

　　在保护在先使用权利的过程中有可能会走向另一个极端，导致权利滥用，因此应当考察在先使用权人的主观态度。在商标先用权行使要件中加入善意要件，这是衡量先使用人主观要件的标准。虽然先使用人的使用时间先于注册商标权利人申请注册的时间，但这并不意味着先使用人的出发点都是善意的。在实践中，存在有先使用人抢先使用(但不抢先注册)他人域外商标，对实际权利人日后的注册使用产生影响的行为。对善意要件的规定，建议通过“消极观念”意义表述更具有实践操作性。在相关法律条款中加入“不知”或“不应当知道”、“无法知道”、“不正当竞争之目的”等概念，运用民法中的“过错推定原则”，如果使用人不知或不应当知道、无法知道其在先使用的行为可造成不正当竞争结果，则推定先使用人主观上为善意，除非商标权人能够证明先使用人确有不正当竞争之目的。

　　4、纳入认知程度要件

　　新《商标法》59条第3款还规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标”，何为“一定影响力”，如何界定“有一定影响力”，笔者认为，这是对在先使用权的认知程度提出的要求，应当有两个层面的理解：第一层是在先使用商标必须具备能产生消费者认知的使用行为;进而推导出第二层，即通过使用使得消费者对该标识产生了一定的认知程度，被一定的消费群体所知道。从商标先用权的法律基础出发，受法律保护的消费者信赖利益和市场竞争利益己经潜在隐含了相关消费者需要对在先使用商标建立一定程度的认知。一旦缺乏认知程度要件，完全不考虑相关消费者对标识的使用情况及消费者的认知状况，就会使得商标先用权的行使条件形同虚设，只要在先使用的条件得以满足，就可以形成先用权的抗辩，这将会在极大程度上损害注册商标权人的合法权益。“一定影响力”并不意味着要求公众熟知该商标，只需在某一特定地域范围内被相关消费者认知即可，否则会造成范围过窄，达不到保护在先用权的效果。

　　参考文献

　　[1] 王莲峰：商标先用权规则的法律适用――兼评新《商标法》第59条第3款[J]法治研究.2014年第3期.

　　[2] 叶