律师评职称论文范文诈骗罪处分意识的探讨

　　诈骗罪的基本构造是“行为人实施欺骗行为——受害人产生认识错误——受害人处分财产——受害人的财产受到损失”。本文是一篇律师评职称论文范文，主要论述了诈骗罪处分意识的探讨。
　　论文摘要诈骗罪与盗窃罪的区分简单而言在于受害人处分意识的有无，而处分意识的内容对于二罪的区分在一些疑难案例中则是至为关键的。本文在案例分析的基础上，进一步探讨了诈骗罪中处分意识的内容，以期待在司法实践中可以产生实效。

　　论文关键词诈骗罪,盗窃罪,处分意识

　　诈骗罪是基于受害人有瑕疵的意思处分从而转移财产占有的犯罪。而盗窃罪是违反被害人的意愿，将他人占有之下的财物秘密转移为行为人所有或者转移给第三人占有。从形式上来看两个罪的区别，就在于被害人主动处分财产的行为。

　　一、处分意识是评价诈骗罪的必要条件

　　在理论上，处分行为的有无是两罪的判断标准，但是对于处分行为人是否需要处分意识，以及处分意识的具体内容则存在分歧。首先，在处分行为人是否需要处分意识上，学者有三种立场。一种是“处分意识必要说”：被害人除了在客观上具有处分财产的行为而且在主观上应具备处分财产的意思;与之对立的一种一种是“处分意识不要说”：只要被害人在客观上具有处分财产的行为即可，不需要处分意思，还有一种是“折中说”，持该种立场的学者实际上是认可处分意识必要说的，只是在处分意思的内容上做了较为宽泛的理解。

　　在处分意识必要与否的争论上，笔者认同“处分意识必要说”。因为从哲学层面上理解，人的行为是受到意识支配的身体动静，诈骗罪中被害人的处分行为一定是其基于特定的处分意识而作出的。诈骗罪中处分意识的存在是认定被骗人处分行为的前提条件。我国张明楷教授主张处分意识必要说，其在第四版《刑法学》中设计了四个案例题，此处笔者想举第四个案例进行简要的分析：丁明知被害人的书本里夹有一张贵重的邮票，其假装向被害人借书而非法占有其中的邮票。按照处分意识必要说的理论，我们可以知道被害人只想对书进行实际处分，而对书里的邮票是完全没有处分意识的，那么行为人对邮票的窃取应该是认定为盗窃罪。

　　再举一个学者讨论的所谓新型的机票款诈骗案：2010年7月22日，孙某通过某订票网提供的电话预定机票，客服人员要求孙某通过网银汇款，孙某于是按照其要求将958元机票款汇至工行某账户。虽然查询后已扣款成功，但是对方说钱未到账，声称需要通过ATM机“联网操作”以使付款生效。于是孙某又按照其引诱，在ATM机上输入所谓的使付款生效的激活码“18356”，相应的18356元即被转入行为人的账户中。之后行为人又通过欺骗，使孙某误以为自己是在操作转账退还手续，窃取被骗人两万余元。该案中，行为人前后转账四次，总共骗走了32万余元。有学者指出，只要被骗人基于被骗而实施了财产处分行为，即使其主观上没有处分财产的意思，也应当认定为是诈骗罪中的处分行为——“被害人的处分意识只是学者们通过不完全归纳推理出的被害人的特征，不是认定诈骗犯罪的必要条件。”在上述的案件中，被害人虽然客观上实施了四次转账行为，但在后面几次的转账中，其主观上并没有意识到自己是在处分账户里的钱物，故根据处分意识不要说，该案件应该认定为诈骗罪。

　　对于这个案例，笔者不同意部分学者的观点认为行为人只构成诈骗罪。实际上，根据处分意识必要说的立场，被骗人在第一次汇款时，主观上明确的知道自己是在交付财物，客观上也造成了958元的财产损失。而后其限于错误认识，输入的激活码“18356”已经不具有刑法上处分财物的意识，故笔者认为行为人之后窃取财物的行为应该认定为盗窃罪。

　　学者还讨论过另一个现实案例“网络钓鱼类刑事案件” 2010年5月，被告人臧某、郑某、刘某以虚假身份开设无货可供的淘宝网店，以低价吸引买家。被告人通过聊天工具发送给买家一个虚假的链接，买家在错误的认识下点击链接进行购物和付款，买家认为所付的款项汇入了支付宝公司为担保交易而设立的公用账户，但是该货款实际上通过预设程序转入了被告人的私人账户。在这之后，被告人又以相同方法骗取其他被害人财物，并欺骗被害人点击设定的虚假链接，只需要支付1元便可查看交易记录，而事实上该虚假链接含有木马程序可以知晓被害人账户内余额，被害人信以为真点击后其网银账户内的余额便被转入被告人预设的账户内。有学者指出对于网络钓鱼犯罪中被告人实施的前后两部分欺骗行为，虽然都使得被害人陷入错误认识并处分了一定的财物，但是在定罪时应区分两种情况认定：

　　第一，被害人是在具有处分货款的意识下实施的处分行为，而被告人获取货款恰恰是系基于被害人的处分行为，故被告人的行为符合诈骗罪的构成要件。

　　第二，若被告人采取欺骗的方式诱骗被害人支付小额钱款，但同时使用计算机程序秘密窃取被害人网银账户内的巨额存款，因为被害人并没有处分网银账户内存款的意识，被告人获取财物并不是基于被害人的“自愿”处分行为。故被告人成立盗窃罪。

　　二、对处分意识的内容应该进行弹性的理解

　　张明楷教授设计的四个个案例分析中，笔者认为最值得讨论的就是如下两个：(1)甲在商场中将便宜照相机与贵重的照相机互换价格条形码，店员将贵重的照相机按照便宜的照相机“出售”给行为人;(2)乙取出照相机包装盒中的泡沫，将两个照相机塞入一个照相机包装盒中，店员仅仅收取了一个照相机的货款。

　　另一个类似的案例是由陈兴良教授与台湾学者陈子平讨论的“鱼箱案” ：鱼市场之老板乙将鱼分成许多箱，并在箱上贴上价格，购鱼者B乘该老板不注意时将别箱的一些鱼放入想购买的鱼箱里，而该老板乙并未注意，亦未重新数过(秤过)，仍以原价格卖给B。

　　上述的这三个案例对解决诈骗罪的处分意识问题具有重要的意义。张明楷教授对于处分意识内容的理解是较为宽泛的，他指出“在被骗人没有意识到财产的种类而将财产转移给行为人时，不应认定具有处分意识”，换而言之，只要被害人对自己正在处分的财物有一个大致的认识即可，在案例(1)中被害人主观在认为在处分相机，客观上也确实在处分相机，并不需要被害人清楚的了解处分对象的具体内容，也即不需要清楚的知道自己处分的是一个贵的相机，还是便宜的相机;而案例(2)(3)也与此相同，只要被骗人客观上处分了相机，不管盒子里是一台相机还是两台相机，行为人构成的应该是诈骗罪;只要鱼市场的老板知道自己在处分一箱鱼，不管行为人往鱼箱里偷偷放入多少鱼，都应该认为行为人构成诈骗罪。总而言之，张明楷教授认为只有“量”的认识错误，才属于诈骗罪中的认识错误，才能肯定被骗人具有处分意识，而如果是“质”上，也就是在种类上认识错误，则不能认定被骗人具有处分意识，也就不成立处分行为。综上所述，如果按照张明楷教授的观点，则上述的三则案例都应该认定为诈骗罪。陈兴良教授在讨论案例(3)时则认为“行为人构成盗窃罪”，原因是被骗人并不知道鱼箱里多放了鱼，而对于多的这部分鱼，被骗人是没有处分行为的。行为人在鱼箱里多放鱼是一种盗窃行为，“之后的欺骗行为只是对盗窃行为的掩盖”。

　　笔者认为对以上三个案例认定为诈骗罪比较合适。但也有学者指出，“在现代经济社会，虽然使用者关注的是商品的种类，但是商家关注的只是价值。商家既可以单卖，也可以将不同种类的商品捆绑销售，就正好说明了这一点。”其实，对于商家而言无论是方便面还是照相机，最终其关注的只是价值上的损失，张教授区分‘种类’与‘数量’的认识错误，认为前者构成盗窃罪，后者构成诈骗罪，并没有实质的意义。关于这点，笔者认为学者的疑议是合理的，但在针对诈骗罪中出现的这种“夹带型”手法，确实没有办法仅通过“关注发生财物占有转移的原因，是‘骗’还是‘窃’”这一标准来确定，而张明楷教授的“种类物方法”可以说使问题处理起来要便捷许多。

　　论述至此，实际上要解决的问题就是处分意识内容是什么?首先，应该明确的是诈骗罪的处分意识一定是针对被行为人所骗取的而被骗人根本不知情的那一部分财物，比如案例(2)中多出来的一个相机以及案例(3)中多出来的那一部分鱼。其次，在讨论被骗人是否对多出来的财物具有处分意思，应该采取一个缓和的、较为弹性的立场，不可以走极端。至于如何理解一个缓和的立场，笔者将在下文进行简要的论述。

　　三、诈骗罪处分意识内容新探讨

　　笔者在总结张明楷教授的理论基础上将诈骗罪中行为人的行为模式分为两大种。一种是案例(1)中行为人“偷梁换柱”的模式，即行为人采用换贴价格条形码的方法骗取更为昂贵的照相机，对于这类行为的认定，基于处分意识必要说的立场，被骗人不知道自己在处分一个更为昂贵的相机，但是被骗人处分的财物仍然是照相机这一种物品，采用张明楷教授的方法，可以明确地得出行为人应该认定为诈骗罪。另一种是案例(2)中行为人在同一个盒子里夹带了多一个相机，根据张明楷教授的理论，被骗人即使不知道自己处分了两个相机，但是被骗人基础错误认识，处分的仍然是相机这一种物品，故行为人仍应认定为诈骗罪。对于夹带异种财物的行为，应该可以直接认定为盗窃罪，因为被骗人对被骗去的那一部分与交付物不同性质的财物完全没有处分意识，行为人基于秘密窃取的手段获取的财物，应该是盗窃而不是诈骗。比如行为人明知被骗人的书本里夹有一张昂贵的邮票，此时行为人故意不告知被骗人并以书本的价格买下了该书，之后再非法占有邮票的行为，应该认为行为人构成的是盗窃罪。

　　笔者想要讨论的是针对夹带型的模式，如果以张明楷教授的方法来认定，那么接下来这个案例的分析所得出的结论可能有些不合适。同样是在上述的照相机案例中，假设行为人在一个原本装有照相机盒子里即先塞了一个照相机，又塞入了一个手机，这样一来，是不是可以说，因为收银员以为自己在处分相机盒子里的相机，对于盒子里的手机根本没用处分意识，所以应该对行为人定盗窃罪;而对行为人另外塞进来得照相机，因为收银员主观上是在处分相机盒子里的相机，客观上也处分了照相机，根据张教授的观点，即使对于照相机的数量没用准确的认识，但也应该认定其具有处分意识，从而认定行为人构成诈骗罪呢?

　　有学者提出，以价值的大小来判断被骗人是否具有处分意识，从而取代种类物这一判断方法。也就是说，在夹带型模式中，首先应该将行为人夹带的财物价值与被处分的财物价值进行比较，如果被夹带的财物的价值小于或者等于整体财物，则应该认定为诈骗，反之，如果夹带的财物价值明显高于处分的财物，则应该认定为盗窃罪。举例说明，在上文论述的鱼箱案中，对于行为人偷偷放入多的鱼，如果多出来的鱼的总价值与鱼箱里已经装好的鱼的价值相比，多出来的部分明显低于全部，则认定行为人构成诈骗罪。假设行为人将被骗人的钻石偷偷放入鱼箱里，被骗人在不知情的情况下处分了财物，钻石的价值一般情况下是要高于一箱鱼的，则此时应该认定行为人构成了盗窃罪而不是诈骗，实际上这一点与偷梁换柱的模式是一致的。

　　笔者认同这一方法。实际上，正如学者提出的那样，在商品经济时代，对于商家而言，区分行为人取得的种类物是什么恐怕是没有实际意义的，因为商家在乎的是商品的价值而不是商品的使用价值。采用这样的价值比较，首先，它一样可以准确，方便地将盗窃罪与诈骗罪区分开来。其次，它符合了商品经济发展规律，在客观上更有利于保护商家的利益，不至于被“行为人最后定何种罪名取决于行为人取得何种物”这样的结论所批判。
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