华东政法大学学报范文——社团自治与宪法变迁

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发布时间：2016-05-10 14:05:54 更新时间：2023-07-18 15:32:51

　　本篇文章是由《华东政法大学学报》发表的一篇政法论文，《华东政法大学学报》是由上海市教委主管、华东政法大学主办，以法学为主、其他学科为辅的综合性刊物，面向国内外公开发行，逢单月20日出版。本刊的主要服务对象为：法学教师、法学院系学生、科研工作者、司法工作者、人文社科类学者等。

内容提要: 20世纪后期，世界范围内社团组织的勃兴导致宪法变迁。在宪法基本权利制度方面，社团自治权成为一项新兴基本权利，社团既是集体权利的享有主体又是社团成员基本权利的保障主体。在宪法民主制度方面，社团的兴起使民主突破了代议制民主的框架，产生了行政民主、社会民主、协商民主的新型民主形式。在权力制约制度方面，单一的国家公权力层面的分权制衡转变为国家公权力之间、国家公权力与社团公权力之间以及社团公权力内部的多重分权制衡机制。

　　关键词: 社团/宪法变迁/基本权利/权力制约

华东政法大学学报

　　宪法变迁是一个表征宪法规范和社会现实之间冲突及协调的理论概念，意指宪法未经修改而其条文涵义发生潜移默化改变的宪法现象。20世纪后半期，被认为是该世纪人类最大社会创新的“社团革命”席卷全球，各类社团组织如雨后春笋般涌现。[1](P257)我国改革开放以来，由于政府逐渐退出了对社会的全面控制，民间结社活动也日渐活跃，社团组织的数量不断增加，其在公共治理中发挥的作用也日益显著。[2](P71)尽管我国目前社团的总量、规模、参与公共治理的范围和程度与西方国家依然存在较大差距，但从我国社团组织日渐勃兴的发展趋势来看，的确受到了世界范围内“社团革命”的带动和影响。从形式上看，世界各国社团的兴起并没有导致宪法的结构性变革，各国仅是通过一系列普通立法来规范社团组织。但是，这场“社团革命”是否推动了宪法的变迁?其变迁的内容又有哪些?本文试图就此展开研究，以期引起学界的深入讨论，进而推动我国社团立法逐步健全完善。

　　一、社团自治与宪法基本权利制度的变迁

　　现代宪法基本权利主要包括自由权和社会权两大类型，自由权要求国家以消极不作为的方式来实现，而社会权的实现则要求国家履行积极给付的义务，但无论自由权还是社会权，它们都是为规范和控制公民个人与国家的关系所塑造的权利类型。所以，基本权利的权利主体和保障主体一般是确定不变的，即基本权利的享有主体是公民，保障主体是国家。但是，伴随社团组织的勃兴，传统的宪法基本权利体系正在发生结构性的变化。

　　(一)显在与潜在：基本权利存在形态的二元化

　　由于社团组织对社会均衡发展具有重要促进功能，所以世界多数国家都制定了保障社团自治的法律，如俄罗斯1996年颁布的《社会联合组织法》规定，除联邦法律另有规定外，禁止国家权力机关及其公职人员干预社会组织的活动。同时，该法还规定了社会联合组织所享有的自由传播信息、组织集会、游行、示威、组建新闻媒体和实施出版活动等诸多权利，规定国家保证恪守社会联合组织的权利和合法利益，支持社会联合组织的活动。[3](P199)我国1998年颁布的《社会团体登记管理条例》也规定，国家保护社会团体依照法律、法规及其章程开展活动，任何组织和个人不得非法干涉。从世界各国社团立法来看，社团进行自我管理、自我服务、自我发展的自治权被普遍承认。

　　社团自治权是世界各国为回应社团兴起的现实而通过普通立法确认的权利，但其是否属于一项独立的宪法基本权利呢?通过以下方面的分析，答案应当是肯定的。

　　首先，社团自治权具备作为“未列举基本权利”的实体要件。现代宪法的基本权利体系日益呈现一种开放性构造。例如，宪法上的“权利推定”以及“概括加列举”的权利规定模式，即为新型基本权利的发展预留了空间。因此，以宪法是否明文规定为标准，基本权利可以分为宪法列举权利和宪法未列举权利。根据我国台湾学者的分析，作为宪法未列举基本权利须具备三个要件：一是从权利本质上说，须与人民主权、人格尊严的保障密切关联;二是从权利的保障需求而言，应具有普遍性;三是从宪政角度言，若不予保障，将有违自由民主宪政秩序与价值观。[4](P65)而社团自治权完全符合上述要件。第一，社团自治是宪法人民主权原则的具体表现。所谓“人民主权”，简单来说就是人民自己的事情自己做主。当然，这主要是针对人民作为一个整体而言的，而社团是人民中的部分联合，所以社团对其共同体内部事务进行自治完全符合人民主权的精神和理念。第二，社团自治与公民的人格尊严密切相关。“人以群分，物以类聚”，人天生具有“群分”的属性，而“群体生活”必然排斥来自外部的干预和强制，自然会要求 “群体自治”。所以，社团作为人类“群体性”的组织形态之一，是人类“群分”的本性得以满足的重要保障。第三，社团自治具有普遍性的权利诉求。民政部统计资料显示，截至2008年我国社会团体数量为229681个，而在体制之外，还有大量未登记注册的、半公开的、临时性的社团组织。可以预见，随着各项改革事业的深入推进，我国的社团数量还会大幅度增加。但就目前而言，政府干预社团内部管理事务的情况比较普遍，社团的“官方”色彩也比较明显。[5](P46)在这一背景下，确认和保障社团自治权，使社团逐步发展成为真正的民间组织就成为一个普遍性的权利需求。第四，将社团自治权提升为宪法基本权利，是社会主义宪政的内在要求。“社会性”是社会主义宪政的基本特质。马克思认为，国家是特定历史阶段的产物，是阶级统治的工具，是“独立于社会之上又与社会对立”的“超自然怪胎”。[6](P18)人类未来的理想是建立一个无国家的、由社会进行自我组织、自我管理的社会，以实现 “每个人的自由发展”。在此意义上，社会主义是一个与国家主义相对应的概念，国家还权于社会、社会高度自治是社会主义的应有之义。因此，确立和保障社团自治的基本权利恰恰是社会主义宪政的重要标志。

　　其次，社团自治权不能被现有基本权利所涵盖和吸收，其具有成为一项独立的基本权利的必要性。与社团自治权关系最密切的基本权利是结社权，可以说，社团自治权是结社权发展的必然结果和理性延伸。但我们不能就此认定社团自治权是结社权的一项权能而非独立的权利。二者虽然紧密关联，但区别也是显而易见的。第一，就权利内容而言，社团自治权强调社团对其内部事务进行自我管理、自我服务、自我发展的自治权能，结社权则是公民组织或参与成立社团时免于国家强制和干预的权利;第二，就权利主体而言，虽然结社权是由公民集体行使的权利，但结社权的权利主体仍然是具有独立人格的公民个人，而自治权的权利主体则是以集体形式存在的组织;第三，就权利性质而言，结社权是消极性权利，即属于免于国家强制和干预的自由权，社团自治权除了具有消极权利的属性外，还具有公民对公共事务进行自主管理的积极自由因素;第四，社团自治权同时具有私权利和公权力的双重属性。在社团与国家的层面上，社团自治权是一项私权利，在社团与其内部成员关系看，社团自治权则是一项社会公权力，而结社权却不具任何公权力的属性。由此可见，社团自治权具有结社权无法涵盖和吸收的权利内容，在权利性质和权利主体方面二者具有实质性差异。所以，社团自治权并不是结社权的一项权能，而应当被视为一项独立的基本权利。

　　再次，社团自治权具有作为基本权利的可行性。是否具有可诉性，是判断某项权利能否成为基本权利的主要标准之一。如果说社会权利由于其可诉性问题而作为基本权利仍然存在争议的话，那么，自治权则由于其权利内容的确定性，权利的司法保障并没有任何法律操作层面的障碍，因而完全具备作为基本权利的可行性。这里需要附带说明的是，既然社团自治权具有提升为宪法基本权利的充足理由，而各国宪法又为何仅规定结社权而没有规定社团自治权呢?要回答这一问题，必须回溯西方宪政发展的历史进程。结社权是在19世纪才被确立为宪法基本权利的，[7]在当时，社团不仅数量少、规模小，其功能也是单一的，主要是作为个人利益的保护屏障，并不具有广泛参与公共治理的功能。所以，19世纪的立法者很难预见到以后社团的发展趋势，因而不可能也没有必要在宪法中确立社团自治权。相对而言，新中国建立之后虽然先后制定了四部宪法，但由于并不具备社团自治的社会现实基础、立宪者也缺乏促进社团自治的主观意愿，所以，我国宪法也只是将结社权写入宪法而没有规定社团自治权。但在今天来看，社团自治权已成为伴随社团大量兴起而产生的一项新兴权利，也符合宪法基本权利的基本特质，将其视为一项基本权利并予以充分保障势在必行。

　　(二)个体与集体：基本权利享有主体的二元化

　　现代宪法所确立的基本权利主体一般为个人，而不包括集体性组织。所谓集体权利的概念，一般被认为“超出了一国宪法的领域，更多的属于国际人权法上的问题。”[8](P151)各国宪法典或者宪法性法律中关于基本权利的规定都普遍被称为 “公民”的基本权利或“人”的权利。虽然各国普遍承认法人的权利主体地位，但并未从根本上改变人权主体的个人化特点，只不过是人权主体的范围由以生命为特征的权利主体扩展至以人格为特征的权利主体。[9](P56)

　　但社团的兴起却使基本权利主体呈现出个人权利主体与集体权利主体并存的二元化局面。“基于国际上重视‘集体权’之所谓‘第三代人权’之发展趋势，国内宪法也不能置身世外，应建构 ‘集体权’保障的理论体系和实务机制。”[4](P306)在国际人权法上，国家、民族被视为集体权利主体。在国内法层面，社团应属于集体权利的主体之一。社团是由具有共同物质利益或精神利益的成员自愿结成的非营利性社会共同体，如行业协会等行业性组织、律师协会等职业性组织、同乡会等身份性组织。社团作为基本权利主体不同于公民或者营利性法人组织。但从组织结构、活动性质以及组织形态上考察，社团与国家、民族却具有相通性，它们都具有成员性、非营利性、集体性的特征。从某种意义上说，社团是浓缩的国家，国家则是一个扩大化的社团。所以，如同国家、民族作为国际人权法的集体权利主体一样，社团作为国内人权法上的集体权利主体也是能够成立的。

　　宪法基本权利的实现离不开独立司法机构的保障，社团成为集体性基本权利主体必然涉及社团基本权利的司法救济问题。随着社团的大量兴起，社团的原告资格逐渐被世界各国确认。例如美国在20世纪70 年代以后，“法院承认保护自然资源、风景、历史文物的公民团体具有原告资格;承认全国保护组织有权请求复审高速公路的修建;承认公共福利社团可以提起集团诉讼，以代表一切具有生命、健康、享受自然资源等权利的人反对核爆炸建议; 承认公民团体有权请求复审示范城建计划;承认地方资源保护组织有权请求复审在国有森林采矿和伐木的行为”。[10](P437-438)由此可见，社团原告地位的确认，是社团作为集体权利主体的必然延伸和有力证明。

　　(三)国家与社团：基本权利保障主体的二元化

　　社团既是一个权利主体，享有集体性的基本权利，同时它又是一个权力主体，行使一定范围内的公共权力，例如行业组织有权依据章程和行规行约对内部事务实施管理，甚至可以对其成员进行金钱或者精神荣誉方面的惩戒。也就是说，社团的身份具有双重性，就社团与国家的关系而言，它是“私主体”;就社团与其成员关系而言，社团则是一个社会性的“公权力主体”。如同国家公权力具有侵犯个人权利的倾向一样，社团所享社会性公共权力同样存在被滥用的可能性。如果不将基本权利的效力延伸至社团成员，社团则难免会蜕变为压制个人自由的破坏性力量。“在现代社会，除国家之外的团体对其成员甚至成员以外的制约与强制可能比国家更具有压迫性。”[11](P70)如同国家公权力需要控制一样，社团的社会公权力同样需要控制。为了保障社团成员的权益不受侵犯，基本权利保障义务及于社团则是必然的选择。当然，社团毕竟不是国家，其基本权利保障义务仅限于自由权，社会权则非属于社团的基本权利保障义务范围。

　　二、社团自治与宪法民主制度的变迁

　　民主是现代宪法确立的一项基本制度。从理想形态上讲，既然一切权力属于人民，那么民主的理想化形式应当是直接民主制，即由公民全体共同决定公共事务。但是，现代国家特别是疆域辽阔、人口众多的大国，要实施直接民主制具有操作上的困难。并且，现代自由主义理论对直接民主制多采批判态度，认为直接民主制是古代人的自由，“会变成不堪忍受的暴政”(贡斯当)[13](P46);直接民主“很容易就会陷落到它的反面去——强制或不自由”(柏林);[14](P12)直接民主地是一条“通往奴役之路”(哈耶克)。在这样的共识认知下，代议制民主成为现代各国宪法普遍确立的民主模式，即由公民定期选举产生的代表代替公民决定及处理国家公务。而社团的兴起，则促使民主的内涵进一步超越代议制民主的框架，出现了代议制民主、行政民主、社会民主、协商民主并存的多重民主制现象。

　　(一)行政民主制

　　现代宪法所确立的民主主要体现在选举和立法层面，行政不属于民主的领域，行政意味着政府只是将经民主程序制定的法律予以执行。在“夜警国家”时期，行政权严格恪守这一原则，行政和民主并无直接联系。进入福利国家阶段以后，为解决行政权扩大后的正当性欠缺问题，行政听证制度被广泛应用，行政领域也开始民主化。社团的兴起及合作行政的推行使行政民主化的程度进一步加深。合作行政是西方国家20世纪80年代为解决“政府失灵”问题而进行公共行政改革的重要举措之一。其操作模式一般是：政府通过合同将提供公共物品的职能委托给社团及其他社会组织来完成，社团及其他社会组织按照合同约定的公共服务品种、数量和质量等履行义务，政府负责对合同履行情况进行监督。目前，合作行政在许多国家已经成为非常普遍的一种现象。“政府看上去逐渐地通过合同实施他的所有功能。”