言论自由与诽谤罪

　　【摘要】言论自由属于宪法性权利，而名誉权属于宪法规定的权利，重要性不可同日而语;应建立二元化言论市场管制模式，区分公共事务与纯属个人隐私事项，言论内容关主要关涉公共事务的，事实虚假性的举证责任在控方，只要行为人发表的言论具有一定的根据，就不具有诽谤罪的实质故意，但对于纯属个人隐私的事实，辩方对于事实的真实性负有举证责任，即便能够证明真实性，也难逃侮辱罪的刑责;应当区分事实陈述与意见表达，主要属于意见表达的，不成立诽谤罪;关涉公共事务的，只能由直接故意构成，属于个人隐私的，可以包括间接故意;“严重危害社会秩序和国家利益”是对违法性和有责性的综合考量，与被害人是否因此自杀、精神失常，是否属于党和国家领导人无关。

　　【关键词】言论自由;诽谤罪;公共事务;名誉权;举证责任

　　一、现状：宪法被“强奸”、诽谤罪被“诽谤”

　　近年来，地方“一把手”在受到“诽谤”或某种超出常规方式的批评时，就利用职权，动用自己领导、掌控的公、检、法系统，将“诽谤者”逮捕下狱，追究刑事责任，致使公民“因言获罪”的案件时有耳闻——“彭水诗案”、山西“稷山文案”、“高唐网案”、“志丹短信案”、“西丰诗案”、“邓永固案”、“王帅贴案”、陕西“徐梗荣跟帖诽谤案”、上海“郏啸寅诽谤案”、“王鹏案”、“吴保全案”……这个名单还在不断地被拉长。这类“诽官案”，多数经过网民和舆论合击，最终在诽谤成立条件上瓦解掉构陷图谋，或者说在媒体的曝光及舆论的压力下，经常能得到较好的纠正。虽然大多以公权力机关撤案、道歉甚至相关人员受到处分而告终，但也有个别案件以公权力“大获全胜”而告终，如山西“稷山文案”。山西省稷山县法院在县委书记李润山的亲自“领导”下先后分别判决：杨秦玉、南回荣、薛志敬犯诽谤罪，判处有期徒刑1年，缓刑3年。[1]众多“诽官案”其实如出一辙：一是公民“因言获罪”，“官告民诽谤”;二是公权力(主要是公、检、法等部门在书记、县长等地方高官的亲自领导下实行联动机制，“多快好省”地捕、诉、审)随意滥用，也即“公器私用”、“违法止谤”介入诽谤案，形成“权力造罪”。[2]

　　有学者对于中国大陆“诽官案”进行了不完全统计，表明：1996年至2010年间，共发生“诽官案”45件，其中，在1996年1月至2005年12月这十年间“诽官案”呈低发特征，共计仅9件，然而2005年1月至2009年12月的短短四年间，“诽官案”的案发量在总体上呈快速上升的趋势(2005年2件、2006年5件、2007年8件、2008年9件)，2009年更是达到高峰期，广为媒体关注的“诽官案”就多达11件。从统计数据看，近百分之九十的“诽官案”起因于公民对政府官员的公职行为存有强烈的质疑、误解或者不满情绪。其中涉及的职务行为领域主要是：征地和拆迁(3件)、以权谋私、贪污腐化等公权力腐败问题(33件)、滥用执法权(2件)以及所谓“政绩工程”方面的决策和政府行为(2件)。45件“诽官案”中被“诽谤”者属于乡镇及乡镇以下官员占37.7%(17件)、县级官员占33.3%(15件)，市州官员13.3%(6件)，国家领导人2.2%(1件)，无明确诽谤对象而仅针对某地方政府机构的占13.3%(6件)。45起案件中，采取民事诉讼的仅为1件(2.2%)、行政拘留措施的17件(37.8%)、启动刑事诉讼程序的27件(60%)，在这27起案件中，提起公诉的有18件(2/3)，其余采取刑事自诉方式为9件(1/3)。[3]

　　另有学者通过研究发现，在新闻诽谤诉讼中，中国新闻媒体的平均败诉率为63%，其中，在原告是公众人物或者政府官员的诉讼中，媒体败诉率高达65.07%，而在原告是普通公民的诉讼中，媒体败诉率是60.94%。与此同时，法官判决新闻媒体赔偿原告精神损失的概率为85%，平均赔偿额为6698元。而且，判决新闻媒体侵权赔偿额逐年增高。而在美国，关于新闻媒体在新闻诽谤诉讼中的败诉率，一项研究成果表明：新闻媒体作为被告赢得诉讼的几率很大，占89.8%，而原告获胜的几率只有5.1%，另外5.1%庭外和解。美国爱荷华法学新闻传播学院和美国“诽谤应诉资源中心”多年的研究结论为：近30年来，美国新闻媒体遭遇新闻诽谤诉讼时的败诉率为9%，而胜诉率为91%。其中，在原告是公众人物或者政府官员的诉讼中，媒体败诉率为4%，而在原告是普通公民的诉讼中，媒体败诉率是24%。另外，约有80%的新闻诽谤案件是在开庭前以即决判决的形式判决新闻媒体胜诉。[4]

　　上述统计数据均表明，在我国，言论自由(表达自由、表现自由、新闻自由)及批评、监督权受到国家公权力的强烈挤压。《中华人民共和国宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”第41条第1款规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”第2款规定：“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”宪法学者认为，“宪法第41条规定了两组权利：批评和建议的权利，申诉、控告和检举的权利。它们都具有监督的功能，所以一般合成为‘监督权’。也许由于它们功能相似，立宪者将之规定在同一条中。在具体表述上，这两组权利用分号分开，但书在第二组权利之后，其间是逗号。从语法逻辑来看，但书是针对第二组权利而言的。从内容逻辑来看，但书的内容‘不得捏造或歪曲事实进行诬告陷害’也是与‘申诉、控告、检举’联系在一起，而不是与‘批评和建议’联系在一起的。”“任何一个批评政府及其官员的人都是在行使自己的权利，这一权利源于他作为其中一份子的全体人民‘当家作主’的权力。在现代国家里，在大多数情况下，公民由于人数太多而不能亲自行使权利，不得不把权力委托给通过选举产生的政府机构及其官员。这种监督和批评是公民为了制约其所委托的权力的一种必要措施。这种必要的措施，对于全体人民而言，是其民主权力的一部分;对于个体公民而言，是其民主权利的一部分。所以，批评国家机关及国家工作人员的权利，是民主的题中之义。”[5]行政法学者指出，“吴保全案暴露出的一个重要矛盾就是，法治和公众对加强行政监督的迫切需求和政府拒绝行政监督之间的矛盾。”[6]

　　“一种广泛流传的观点认为，表达自由之所以应当受到保护，是因为表达受到的限制越少，言论、新闻越自由，就越有利于激发公众追求真理的热情，也越有利于真理的发现。”[7]而且，“对于手无寸铁的人民而言，言论是监督政府与政治人物的利器。”[8]诚如法国大革命时期的领袖罗伯斯皮尔所言：“除了思维能力之外，向自己亲友表达自己思想的能力，是人有别于动物的最惊人的品质。”[9]很显然，我国“诽官案”层出不穷的现状说明宪法被“强奸”了!

　　诚然，《中华人民共和国宪法》第38条也规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”但是，该条所保护的包括名誉权、隐私权在内的人格尊严仅属于“宪法规定的权利”。“可以说，凡是现代意义上和法律意义上的权利，我国的宪法均作了原则性规定，这其中也包括名誉权的规定。但是，‘宪法规定的权利’与‘宪法性权利’是有区别的：后者主要指言论、出版、结社、游行、集会、选举的权利，其内涵要小于前者，但因其是宪政的基础，故在原则上比其他权利重要。”[10]如后所述，当涉及到公众人物、公共事务，言论自由的保障与公众人物名誉权的保护发生冲突时，名誉权的保护理应让步。