古代中国民事诉讼如何息讼

　　《荀子·礼论》中记载“人生而有欲，欲而不得，则不能无求;求而无度量分界，则不能不争”。《易经·讼卦》：”象曰：天与水违行，讼”，可见古人认为诉讼是人的欲望的冲突造成的，是天象相冲突的结果，诉讼是不可避免的。同时《易经·讼卦》又记载：“讼，有孚窒。惕，中吉，终凶”，孔子也说过：“听讼，吾犹人也。必也使无诉乎!人情漓靡，机事横生，已难使之无诉，唯尽吾情以听之而已。” 可见，古人认为诉讼虽然是不能避免的，但它是凶事，最好不要发生诉讼。这种认为诉讼不可避免，在实践中贬抑诉讼，尽力去压制诉讼的文化，就被成为息诉文化。

　　息诉文化最大的特征是：一是使案件不进入诉讼程序，即无诉;二是进入诉讼程序的案件通过包括情理法三种方式审理，快速平息争议，熄灭诉讼，即息诉。无诉指案件发生了，也不会进入诉讼程序，包括提高诉讼门槛、过高的诉讼风险等方式阻碍当事人诉讼，或者在诉前就通过其他方式解决纠纷。息诉指即采用情理法审判方式，诉讼的目的不是给当事人公正地解决纠纷，而是要采用各种方式快速平息纠纷，保持社会稳定。无诉与息诉它们表现了在古代中国对民事领域如何进行司法控制，以及民事领域的司法运行状态。

　　二、息诉文化的无诉与息诉

　　无诉，指的是，没有诉讼，纠纷进入不到民事诉讼程序。

　　无诉的第一个内容——家族法诉讼。中国古代传统诉讼是二元的，即国家法诉讼与家族法诉讼并存。梅因曾在他的专著《古代法》写过，家族是一个持续的永恒的主体，法律要适应这一个小独立团体的制度。中国古代，家族是社会的最基本的单位，国家认同家族的司法权，家族代替行使部分的基层行政组织职能，以家法处理部分刑事案件和几乎一切的民事案件是当时的惯例。国家允许家长“尽可以家法处置”，以及赋予族长“奉有官法，以纠察家族内之子弟”的权利。家法以准法律的面貌被应用在民事法律的各个方面。家族法之所以具有司法效力，因为它获得了最高的司法授权，即皇帝的授权，因为，家族法往往是根据皇帝的圣谕直接指定的。如朱元璋曾颁布“上谕六条”明代大儒高攀龙就将其写入家法。同样的，安徽《潜阳呈氏宗谱》规定：“御制十六条训于前者，欲子孙共遵圣训也。”清康熙帝的“上谕十六条”因此被收录进了呈氏宗谱。此类例子还可见张廷玉的《澄怀园语》，与徐珂的《清稗类钞》。通过这种贯彻“最高权力”的指示的做法，家族获得了司法审判的实际权力。

　　无诉的第二点——高昂的诉讼成本。《周礼·秋官·大司寇》云：“以造两禁民讼，入束矢于朝，然后听之。”所谓的束矢，指的是一百支箭。如不交纳则被认定“自服不直”，或不予受理，或判以败诉。在当时的生产力下，箭的生产需要耗费大量的财力与精力，一百支箭，如此之高的诉讼门槛，使得民事诉讼很难展开，也就达到了熄灭诉讼的效果。除此之外，由于诉讼一般要到县城进行，在当时的交通状况之下，农民要到县城往往要经过很长的时间，同时审讯还要经过一段期间，而且在审讯期间还要在县城产生各类花销，对于靠天吃饭的农民而言，诉讼会严重影响农业生产过程，打一场官司甚至会对该家庭造成致命的影响。还有一种中国古代特有的诉讼成本问题，中国古代的幕友胥吏，工资定的非常之低，甚至不是由国家财政保障，而是由县官自己发工资。这种现象意味着，这些政府具体办事人员，需要通过行政或司法程序中的灰色收入来保证生存，如果当事人不能给贿赂的话，一个诉讼程序会变得极为拖沓，甚至县官根本就接收不到诉状，诉讼在幕友胥吏这一关就要花费很多的费用。还有，古代的诉讼以书面诉讼为主，对诉状格式，字数都有非常严格的要求，并且必须由书铺，这意味着除了诉讼之外，当事人还得请人诉状，在此处又会产生大量的诉讼成本。

　　无诉的第三点——巨大的诉讼风险。诉讼有风险，在古代尤其如此。《贾疏》云：”言禁者，谓先令入束矢，不实则没官”。这指的是诉讼必须先交诉讼费，如果败诉的话，官府就要没收诉讼费。败诉意味着，不仅当事人要承担原有的损失，还要负担额外的诉讼费用。其次是囚禁制度，《说文》说：“囚，系也，从人在口中”。我国古代囚禁制度主要是针对被告的，但也可以适用于原告和证人，这意味着原告还有被采取人身强制措施的风险，尤其是当案件久拖不决时，对其造成的危害就更大了。古代中国对诬告采用反坐处罚方式，也是阻却原告起诉的原因之一，《睡虎地秦墓竹简·法律答问》中就曾记载一例诬告不成，遭到处罚案件，《唐律疏议》、《宋刑统》也都对诬告做出了相应的规定。原告诉讼不成，不仅会有经济损失，还可能遭受刑事处罚。

　　诉讼风险与诉讼费用设立了极高的诉讼门槛，同时家族法又强制，半强制的方式变相地行使了部分司法权。这种诉讼高门槛与家族法的低门槛且强制适用的机制设置，使得任何想要解决纠纷的“理性人”，都会选择后者这种更加理性，经济的方式。上述因素结合起来将民事案件挡在了诉讼程序之外，达到无诉的效果。

　　息诉，即采用情理法审判方式快速解决纠纷。所谓的情理法审判指：法律不是司法官员解决纠纷的唯一方式，甚至不是排在第一位的解决方式，司法官员在诉讼中灵活采用多种方式快速平抑纠纷。我国古代法律法的儒家化是一个非常重要的特征，法的儒家化最大的特点是引经入律、引经决狱，就是将儒家理念引入到司法审判中，或者通过儒家经典进行案件审理。《晋书·刑法志》记载：“凡为驳议者，若违律令节度，当合经传及前比故事，不得任情以破成法”。《魏书·刑法志》记载：“诏诸疑狱皆付中书，依古经义决之”。法的儒家化进程，将大量的道德思想引入到了司法审判中，礼仁义等道德理念进入法律。这种做法，架空了法律，减损了法律的权威，却因为其无可指摘的道德性，而使得纠纷得到很好的解决，这种方式能够解决纠纷，却不一定能够化解纠纷，因为情理相较于法律更加虚无，不可操作，这种方式只是在道德制高点上压制当事人的想法，也许是与当事人的本意相违背的。

　　三、息诉文化产生的原因

　　息诉文化与农业社会的小农生产方式紧密相关。农业意味着农民不能离开土地，诉讼则要求农民离开田间地头，进入县城，会严重扰乱正常的农业生产。其次，诉讼会消耗大量的社会成本，小农生产者本身的财产就不多，一旦惹上官司，对一个农业家庭造成巨大的负担，某种程度上说，诉讼解决了社会纠纷，却加重了社会的不稳定。因此，纠纷最好在乡村，田间地头就得到解决，而家族法正好起到这种有效地调整社会关系、稳定社会秩序的作用，同时又维护了家族伦理关系。这种设计确实有太多的优点了，即便其中有着不公正，但不可否认这种方式是保持社会稳定的最好方式。

　　除此之外，我们可见古代中国，文盲是一个普遍现象，而诉讼的审理人——县官也不是精通律法的专业司法官员，司法官员与诉讼参与人都对法律不了解，专业性极强的法律自然很难成为民事纠纷的首选解决方式，而情理则通俗易懂，更易为双方所接受。同时情理还有一个优点，对古代的官员而言，其可以站在一个无可指摘的道德制高点去压制当事人的想法，从而达到消灭争议的效果，而且采用情理的儒家伦理道德还可以保证官员的政治正确性。还需提一点，古代中国基层官员的考核标准不是实现案件的公正，而是保证任内的社会稳定，行政官员追求的是社会没有纷争，起码是表面上不存在纷争，至于公正与否并不是他们关注的重点。我国古代司法采用职权主义，当事人的文化水平有限，他们往往只知道自己有冤，但司法程序的推动却要完全依赖于司法官员。司法程序全系于官员，一旦审理不当，官员是很难免除责任的，而在古代，对司法官员又有非常明确和沉重的司法责任的规定。司法对官员而言全靠他自己推动，审不好还要承当责任，又累、责任又重，无怪乎官员对案子能推就推。

　　还要看到我国古代诉讼中存在着一种“求胜”的诉讼现象。诉讼成本高，诉讼风险大，当事人选择了诉讼意味着他必须要赢，否则前期的所有投入都会打水漂了。这导致了古代诉讼中对实质正义的极端追求，一旦不能达到实质正义，后果是当事人不能承受的。一旦审判结果不能符合当事人的预期，向上官申冤就发生了。县官要靠自己推动司法程序，还有很大的责任，审理结果还要符合当时人的预期，否则就有被“上访”的风险，这种机制设置，没有哪个官员会有动力去主持正义的。

　　最后是文化的因素，古代中国诉讼的指导理念是“德”、“和”。“德”字在中国古代是统治阶级反复弹奏的主旋律。无论是何种治国手段，都要以德为指导原则。而德的映射就是和，尤其是民事诉讼中，普遍认为，不能为了资财的小事而破坏人与人之间的和谐。这种崇尚道德，贬抑纠纷的文化传统，使得人们认为诉讼是破坏道德，造成社会不和的事，因此要采用道德的手段来解决纠纷。这种贬抑诉讼，压制纠纷的道德观念也是息诉文化的源头。

　　四、息诉文化的反思与借鉴

　　任何事物都有利有弊，在现今的中国，息诉文化或多或少由于历史惯性而被继承了下来，对它的利弊我们应该有一个确定的认识。首先应认识到，现今不能再采用贬抑诉讼的观点了，诉权是公民不可分割的权利，诉讼在解决社会纠纷的过程中发挥了巨大的社会公用。其次，司法现今仍被视为是保持社会稳定的工具，这种司法工具观念与古代并无不同，这种司法理念必然会导致息诉文化中不好的一面被继承下来，要吗是不让诉讼进入司法程序，要吗是进入司法程序的案件快速解决，但并不是化解纠纷，做到案结事了。还有，现今的法官责任制与古代的司法制度相当，都是采取的职权主义的做法，司法程序的推动还是非常依赖于法官，法官审理不当，就要承当很重的责任，因此法官也希望息诉、无诉。同时当事人不知法，不懂法，用法律处理纠纷不能取得当事人的认可，无疑导致了那种案结不能事了，当事人盲目上诉，涉诉信访案件的频繁发生，这种状况，逼迫着法官们回到古老的争议解决纠纷方式——情理法方式上去。现今也还存在着“求胜”文化，要避免当事人的求胜心理，就要降低诉讼的门槛，贯彻立案登记制形式审查，降低诉讼费用等，都是避免“求胜”现象的良方。还有与古代相似的是，现代的村委会调解，有类似于古代家族法的地方，如何避免村委会调解变成利用道德或权威压制当事人，强行息诉也是需要注意的。

　　阅读期刊：《民主与法制》

　　《民主与法制》(半月刊)创刊于1979年，由中国法学会主办。杂志伴随着党的十一届三中全会以来我国民主与法制建设的进程成长和发展，是集政治、法律、伦理、社会为一体的综合性新闻半月刊，也是全国法制类报刊中创办最早、影响较大的中央级知名媒体。

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