清代司法情理如何表达价值

所属栏目：宪法论文
发布时间：2016-12-16 09:35:41  更新时间：2016-12-17 09:53:03

　　司法机关是我们行使司法权的国家机关，资本主义国家中，司法机关与立法机关、行政机关互不从属的，很多人认为公安机关可以被认为是司法机关的一部分，在行使行政职能时不属于司法机关，接下来小编简单介绍优秀司法论文。

　　【内容摘要】清代司法以情理为基本精神和文化基础。清代司法判例的情理表达，具有丰富的内在价值。由于中国传统社会是伦理社会、宗法社会，重视家族与纲常，所以清代司法判例对血缘亲情与纲常伦理的表达最为充分，随之累积的有益经验也最多。而清代由于社会变化多端，司法对情理的表达也在发生着一定程度的变化。尤其在清代中后期的伦理变化和反礼法现象中，司法对血缘亲情与纲常伦理的表达发生了明显的改变。相比之下，我国当代司法的情理表达却并不尽如人意。清代司法判例的情理表达对当今转型中国的司法具有重要意义和现实启示。这些启示有益于我们思考中国当代司法在情理表达上的努力方向。

　　【关键词】清代司法;判例;情理;《刑案汇览》;现代启示

　　一、清代司法判例情理表达的研究价值

　　中国法律的近代转型，是从全盘引进西方法律开始的。但是这种移植性质的转型，要想取得实效，最为关键的就是如何将引进的法律制度、原则与本国现有的制度、原则和观念相融合，以共同发挥整体效应。笔者认为：在传统法向现代法的转型过程中，一是要看到传统法的很多值得今天借鉴的地方;二是要综合创新，即实现这些值得借鉴的优秀传统法律资源的创造性转换。

　　(一)寻求本土资源，注重传统价值

　　中国传统法律的近代转型是以西方法律为参照物，呈现出较为浓厚的西方色彩，采取的模式也是西方化的形态。换言之，清末以来一直以西方近代法制的基本标准来开展我国的法律变革，积极引进近代法制文明的制度、原则和成功经验，这使中国传统法律的近代转型在总体上呈现出外源1生和西方化。但对法律近代转型起推动甚至在某些层面起决定性作用的因素，还是在中国社会内部。由此法律的本土化、民族化、民族主义也受到了人们的重视。法律的民族主义是一个国家的法律传统得以发展、变迁和现代化的基本规律与特征。它要求一个国家和民族在从传统法向现代法的转型过程中，必须注意法律与其生存的本土条件之间的紧密联系。法律民族主义表达的是法律转型过程中的“本土化发展”与“国际化走向”之间的关系，这种关系代表的往往是一种困境。处理好这种关系，使法律转型实现本土化与国际化的双重目标，就是法律现代化事业的必由之路。法律的现代化，或者说法律的转型、变革与发展，都必须立足于本国的国情与民情，尊重本民族的创造和法律传统，努力发掘其中的优秀因子并为今所用。如此，才能摆脱中国法律近代转型中的西方化趋势，实现法律变革中的现代化目标。转型后的法律既要体现出时代的先进性，又要与本国的现实国情和民情相适应，表现出与社会的适应性，并且将其改造成适合中国现实需要的形式，以获得最大程度的社会调整效能，进而在此基础上生长出新的原则。在这一过程中，我们要尊重和爱护我们的传统，为转型后的法律提供深厚的社会土壤、文化支持和历史基础。从清末法律变革开始，我国传统法律向现代法律的转型，就有这样的社会基础条件：一个深受儒家思想影响的、有着几千年君主专制封建传统的、根深蒂固的宗法社会。这样的社会基础条件，决定了我国近代的法律变革与转型，必须关照“本土化发展”的需求，否则就会沦为失败。中国法律的发展与现代化，或者说中国传统法律向现代法律的转型，必须重视我国的优秀法律传统，这有两个方面的原因。一方面，法律制度必然具有民族性和地方性。任何一种法律，都具有其本土化特征。法律的生成、发展、转型的本土性，对我们思考和探索法律转型的民族性立场有重要启发。另一方面，法律转型即使带有西方性、国际化的色彩，甚至有“法律移植”的趋势，但国际化与本土化必须兼顾，不能因为要借鉴西方法律，就遗忘了本国传统与特色。否则，移植来的法律也是没有实效的。具言之，法律移植的目的，是将一种在其他地方生成的法律，转而引入本民族、本地方，并产生与其原生地相似的社会作用。为了使移植能够成功，就要比较、筛选外来法律和本土法律资源，这也就是外来法律的本土化问题。这一问题是我国近代法律转型能否得以成功的关键。国际化和本土化，是我国近代法律转型过程中的一对深层次内在矛盾，它们共同组成了法律现代化的内在动力和总体目标。在国际化被放大的今天，我们尤其要注意本土化，也就是要尊重传统，利导传统，对优秀的法律传统进行合理的借鉴与应用。具体可分为立法与司法两个层面。第一，在立法层面，又4本民族生成的固有的传统法律，进行创造性的转换，对旧的法律制度体系进行重新构建;第二，在司法层面，参考借鉴优秀的传统司法经验与智慧，以对当代中国司法有所裨益。而这两个层面的起始和基础，或者说前提，就是要认清我国法律的本土资源和优秀传统。可见，要重视来源于中国本土的智慧和经验，挖掘中国传统法律里可资利用的思想和制度资源，使其成为中国现代法律的创造力源泉。

　　(二)情理是中国传统法律文化最深沉的内核

　　在中国传统法律文化的优秀资源中，情理既是特质，又是精华，是值得我们关注并古为今用的重要资源。众所周知，情理与中国古代的法律生活紧密相关。尤其在中国古代的司法实践中，屈法顺情的现象十分普遍。从周礼中的“以五声听狱讼，求民情”，m经西汉时期的“春秋决狱”、“经义折狱”，到隋唐时期的礼法合流，传统司法的伦理化进程源远流长，从未停止。情理对我国的法律发展产生了深远的影响。情理是中国传统司法的文化基础和价值取向。作者在本文中所指的清代司法中的“情理”，具有丰富内涵和宽广意蕴，如亲情、民情、人情、国情、世情、天理、公理、道理、常识、风俗习惯、伦理道德、公共利益、个人喜好、心理状态等等。g卩“情理”这一复合词是综合且多元化的，每一类情理皆纷繁复杂且丰富多样，如亲情是指存在于血缘关系之间的家族亲情，强调等级与孝道，包括父子之情、夫妇之亲、兄弟之友等;民情则是指社会客观情况、民众心理、社会舆论、民俗习惯、地方惯例等;国情则是指国家发展状况、国内外关系与形势、统治状况、军事力量等;人情则包括人之常情、个人好恶、人性与人道主义等。为了分析清代司法判例中的情理表达，本文以清代《刑案汇览》(全编)为研究对象，这是因为，在清代，刑部是最高级别的专门审判机构，“天下刑名总汇”之地，相对而言刑部官员的素质(包括儒学、律学等各方面)较高，各种法律资料丰富，所享有的资源得天独厚。更何况，刑部的位高权重，决定了它不仅要恪尽职责，还承担着对全国各地方审案的表率与示范任务，这种特殊的责任，一方面要求它不能废法，因为“凡断罪，皆须引律例，违者，笞三十;若数事共一条，上引所犯罪者，听”;[2]另一方面，也要求它应当“原情”，找到情、罪之间的最佳平衡，因为“国家刑罚禁令之设，所以诘奸除暴，惩贪黜邪，以端风俗，以肃官方者也。然宽严之用，又必乎因其时。”　[3]因此，对《刑案汇览》全编的研究，能够很好地展现清代刑部及其官吏对情罪皆不可偏废的平衡追求，进而更好地理解清代司法的情理表达。《刑案汇览》(全编)以其科学、真实、准确性、权威性，具有弥足珍贵的史料价值。全书资料源自档案，内容精良，案件收录多，时间跨度长，而且收录的大多为疑难复杂的案件，判例的类别基本上是针对“律例无正条，情节疑似”之案的说帖、成案、通行，以及刑部**该类案件的文牍或摘要。这些文字记载均出自中央刑部官吏之手，史料翔实、充分。《刑案汇览》(全编)共收入案件9　200余件，时间跨度长达近150年，基本可以代表清代，尤其清代中后期的刑事案件处理模式及嬗变。事实上，《刑案汇览》(全编)中有极多符合情理的判决，使我们感受到情理作为一种文化精神，成为穿越和统贯全书的“灵魂”。

　　二、中国传统司法情理在清代司法判例中的表达

　　综观《刑案汇览》全编，在9　200余件判例中，笔者发现几乎每一件在文字表达上都有“情”或“理”字，所涉及的情理包罗了清代社会的千态万象。其中最重要、最普遍、最集中的，就是对血缘亲情与纲常伦理的表达。因此，本文中分析的“情理”的重点类型，就是血缘亲情与纲常伦理，尤其以父子亲情、夫妻伦理为重心。

　　(一)清代司法判例对父子亲情的表达

　　清代司法判例对父子亲情的表达，可以概括为“因亲情而屈法”、“父母天伦不因婚嫁而变化”、“尊长亦应有道”这三点。

　　1.“因亲情而屈法”。中国古代将父权、父母的尊严作为亲情的基础或核心，视“纲常”为天理，以不孝为重罪，历代封建君主都主张“以孝治天下”，在司法实践中往往“为孝屈法”、“为亲屈法”，其典型就是“存留养亲”，即对于非罪大恶极的犯人，若家中有父母尊长需要子孙养老善终，允许通过上请程序予以从宽处罚，以显孝道。《大清律例?名例》下的“犯罪存留养亲”律条规定：“凡犯死罪非常赦不原者，而祖父母、父母老疾应侍，家无以次成丁者，开具所犯罪名，奏闻，取自上裁。若犯徒、流者，止杖一百，余罪收赎，存留养亲。”[4　]按古代国法，杀人偿命大多是严格执行的，但有些杀人犯却容许存留养亲，这是准依亲情伦理。容许存留养亲者，一般是非“常赦所不原”的案件，意即包括不孝在内的“十恶”，不可存留养亲。“常赦所不原”律条也规定：“凡犯十恶、杀人……虽会赦并不原宥。”但在司法实践中，“十恶”中的“不孝”，在某些特殊情况下，如案犯已悔过，同时父母又需侍奉;又如案犯闻父母丧事时有哀痛情状时，仍可依亲情而原。《刑案汇览》的“常赦所不原”律牌下，有几则案件，是子犯父母，并已被父母呈送发谴，但随后又悔过、思亲，而其父母身边无其他子嗣侍奉，晚景凄凉，并已原谅该犯，恳请将其释回。此类案件“例无明文”，但刑部“准情酌理”、“衡情酌办”，“予以自新之路”，准令释回，以成全其人伦团圆、父有所养之情。如《刑案汇览》记载了　“触犯未经遇赦犯亲呈恳释回”一案[5]、“逃回省亲被获其父呈请发谴”一案[6]，就是为亲情而准许案犯赎回的例子。

　　2.?“父母天伦不因婚嫁而变化”。清代《刑案汇览》一些案件传递出来的信息是，直系血亲如父母子女、祖母孙子之间的天伦情理及恩义，不随着未婚女儿出嫁、寡母改嫁、寡妇祖母再嫁而有所区别。如乾隆五十六年河南有一案，已嫁之女陈张氏与王杰通奸被拐，陈张氏的父亲张起羞忿自尽。按照律例，妇女与人通奸，其父母并未纵容且一经见闻后羞忿自尽者，将奸妇拟绞监候。这里指的是已嫁之女。如果是未嫁之女，因奸因盗致祖父母、父母忧忿自尽者，则拟绞立决。本案中陈张氏是已嫁女，河南司因此拟其绞监候，刑部亦照拟核覆，属于照例**。但乾隆帝认为，“明刑所以弼教，父母天伦不得因已未出嫁遂有区别……嗣后妇女通奸致父母羞忿自尽者，无论已嫁在室之女，俱著问拟绞立决，交刑部纂人例册，所有陈张氏一犯，即照此**。”于是将陈张氏由绞监候改成了绞立决。m与之类似的案例还有很多，如道光三年，钱恒发涉讼，致已嫁的祖母黄氏愁急自尽。刑部认为，黄氏虽已改嫁，但孙与祖母无义绝之理，因此将孙比照子孙不孝致父母自尽例，拟绞监候。[8　]又如，道光三年，有子违犯已改嫁之母亲的教令，并致其气忿自尽，刑部认为妇人在夫亡后改嫁固然属于义绝于夫，但子不得自绝于母，如有违犯均为不孝，应与在堂之母一样同科。[9]

　　3.“尊长亦应有道”。清代司法确认了翁姑可以对子媳行使父权，如殴骂翁姑即为“不孝”。明清法律规定：子媳对翁姑的侵犯，与子孙侵犯祖父母、父母同。不过，与此同时，也强调“尊长之道”，翁姑不可强迫子媳做出有伤风化、违反纲常之事。如乾隆五十七年有一案，婆婆张周氏令媳妇冯氏卖奸图利，媳妇坚决不从，在婆婆殴逼折磨之下，情急自尽。乾隆帝认为：“为翁姑者，当教训其媳免以贞洁自矢，方不愧为尊长之道，今张周氏逼媳卖奸已属无耻，乃因其守节不从，辄关禁楼房不给饮食挫磨殴逼，以致毙命，殊出情理之外，是其恩义已绝，即当以凡论，与寻常尊长致死幼者不同，此而不严加惩治，何以风节烈而儆淫凶!除冯氏照例旌表外，张周氏著改为绞监候，人于本年秋审，情实**。嗣后各省如有似此情节者，俱照此**。庶使淫恶无耻之徒知所儆畏，以示明刑弼教之意。”因为此成案，嘉庆六年在“威逼人至死”条下续纂了新的条例：“妇女令媳卖奸不从，折磨殴逼致媳情急自尽者，拟绞监候。”　[11　]这就进一步明确了尊长的义务。

　　(二)清代司法判例对夫妻伦理的表达

　　清代司法判例对夫妻伦理的表达，可以概括为三个方面：一是强调夫为尊，妻为卑，即“妻之于夫，如同子之于父”;二是同时注重夫的义务，认为夫妻间的恩义是双方的。即遵“妇听”，亦重“夫义”;三是认为妻子如果杀不孝之夫，应从宽处理。这其实就是认为血缘亲情重于夫妻伦理。

　　1.“妻之于夫，如同子之于父”。中国古代法律向来维护丈夫对妻子的统治。在儒家的经典教义中，妇女必须依附并顺从男子，即所谓“妇人，伏于人也……有三从之道，在家从父，适人从夫，夫死从子”。[12〕古人认为，妻之于夫，相当于子孙之于父母。《刑案汇览》有“夫妻口角致夫赶殴失跌致毙”一案：“湖广司查例载，妻妾起口角并无逼迫情状，其夫轻生自尽者，照子孙违反教令致父母轻生自尽例拟绞监候，等语。此案黄李氏因夫黄长喜骂伊不为照管饭菜，该氏不服回骂，黄长喜气忿拾棍赶殴绊跌倒地，致被地上木桿担尖头戳伤右胯毙命。律例内虽无夫赶殴妻自行失跌误伤身死，其妻作何治罪专条?惟父母赶殴子自行失跌身死之案，向俱比照子违犯教令致父母自尽之例拟绞监候，妻之于夫情无二致，自应比例问拟……照子孙违反教令致父母轻生自尽例，拟绞监候。
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