电子证据实务的运用

　　《电子技术》是由上海市科学协会主管，上海市电子学会和上海市通信学会主办的技术性月刊，拥有国内统一刊号、国际连续出版物号，在国内外均有发行，1963年创刊，是中国最早的电子类期刊之一，也是目前国内最具权威性、发行量最大的电子技术月刊。本刊把自己的报道重点定位于信息技术，力求更好地把握时代的信息，紧跟时代的步伐，更加及时地反映当前电子领域的热点，把最新的技术奉献给广大读者，真正成为广大读者的良师益友。

　　由于经济社会和科技的不断发展，职务犯罪逐步呈现出隐蔽化及智能化的特点，因此根据我国新刑事诉讼法的内容，证据的第八个种类为视听资料、电子数据，这一规定丰富了电子证据的种类，扩充了电子证据的范围，但由于尚未有完善的立法对电子证据的种类、范围加以界定，亦缺乏对收集、保全电子证据的手段与方法的规定，导致我国理论界和实务界对于电子证据仍存在较大分歧。

　　一、电子证据的概念

　　我国关于电子证据的概念最早可见于公安部网络安全保卫局于2005年颁布施行的《公安机关电子数据鉴定规则》第二条规定：“电子证据包括电子数据、存储媒介和电子设备”，并在之后的《公安机关电子数据鉴定规则》中加以说明“电子数据是指以数字化形式存储、处理、传输的数据”。

　　之后，最高人民检察院技术信息研究中心于2009年颁布试行的《人民检察院电子证据鉴定程序规则》将电子证据定义为：“电子证据是指由电子信息技术应用而出现的各种能够证明案件真实情况的材料及其派生物”。

　　而在2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门联合颁布的《关于**死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十九条中，进一步细化了电子证据的范围：电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据。

　　新修改的刑事诉讼法第四十八条规定：可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：(1)物证;(2)书证(3);证人证言;(4)被害人陈述;(5)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(6)鉴定意见;(7)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;(8)视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。有学者认为：通过上述法律条文，可以看出将视听资料修改为视听资料、电子数据，这样修改的理由是更加全面，使这类证据能够涵盖所有的电子证据。因为视听资料是指能够通过人的视觉、听觉来感知的录音录像材料。它只是电子证据的一种，电子证据还包括其他电子文字、数字等形式的材料。这里规定的电子数据是指除录音录像之外的计算机存储信息，包括磁盘、光盘、移动硬盘存储的电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子信息等。

　　二、存在的问题及争议

　　(一)概念的模糊不清

　　通过我国关于电子证据概念的传承可以看出《公安机关电子数据鉴定规则》及《人民检察院电子证据鉴定程序规则》中对于电子证据的研究正处于初级阶段，所以相关定义过于笼统、宽泛，缺乏实际可操作性。

　　而《关于**死刑案件审查判断证据若干问题的规定》虽然细化了电子证据的含义，但仍涵盖面较小。而关于新刑诉法中电子数据的概念，可以看出学者基本是参照《关于**死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中的内容对电子数据的概念加以解释，但这一解释仍不能很好的涵盖电子证据的范围，因为在现实中，借助于电子介质形式存在的证据十分广泛，如书证、物证均可以以电子形式存在于计算机中，并通过电子介质进行存储、传输。此外，以智能手机等新兴科技产品为载体的电子数据是否应纳入电子证据范围，仍有待明确。

　　(二)规则、措施制定的缺失

　　正如上述所述，电子证据的形式多种多样，因此容易和其他证据产生交叉，造成界限的模糊。但时至今日仍没有相对应的专门性的证据规则加以规定，明确收集电子证据的具体部门，相关流程及可以采用的收集方法，以及提取相关证据后如何认定和鉴定的问题。且用于确认或排除电子证据可采性的法律规范亦很少。导致电子取证在实际侦查活动中应用极少，且检察机关侦查部门和技术部门缺乏良好有序的协作机制。

　　(三)侦查手段及技术方法的落后

　　在实践中，电子证据一般从光盘、U盘、硬盘、手机存储等存储介质中调取，但证据收集保全方式单一，只能采取搜查、扣押等传统证据的收集方式，且手续繁琐，不利于开展查证工作。

　　此外，大部分侦查人员缺乏电子证据调取能力。以手机取证为例，手机取证应是调取电子证据的重中之重。因为随着科技的发展，智能手机功能的不断完善，一些手机完全可以替代电脑完成相关工作，并且手机具有便捷性和不可替代性，导致其使用更为频繁，且可以通过手机获得的证据种类更为宽泛，不仅包括传统的通话记录和短信，还可以从中获取QQ聊天信息，微博信息，电子邮箱信息，购物信息等记录，且手机的一些软件都具备定位功能，并能较为清晰和准确反映出相关人员的一些生活信息。但大部分侦查人员很难在办案过程中利用手机调取电子证据从而帮助侦破职务犯罪案件。另外在侦查工程中，可能会涉及从一些会计专业软件、固定资产软件中调取证据，但一般情况下，这些数据都会做加密处理，需要寻求厂商的支持和帮助。而例如博客、微博、QQ、网上购物等信息的查询也必须依托于厂商的帮助，但一般的反贪部门缺乏和这些厂商的沟通联系。

　　三、解决方法及相关建议

　　(一)明确相关概念

　　由于电子证据依托于高科技技术，具有较强的专业技术性，与其他证据种类存在一定的差异性，同时亦存在一定的交叉性和关联性，所以应当明确界定电子证据的属性、种类、载体，制定电子证据的具体概念，并对其内容、形式进行细分，例如是否可将存储于计算机中的视听资料、证人证言归类为电子证据等等。

　　有学者提出明确电子证据的内涵具有较为重要的意义，重点是从两个层面处理好“哪些证据材料应归为电子证据”这一问题：一是电子证据的生成以电子计算机为必需手段;二是电子证据的收集、审查必须以电子计算机相关专业为依托。” 笔者比较同意此观点。

　　(二)完善配套法规建设

　　由于电子证据具有一定的脆弱性、易变性、科技性、较易复制性，如被相关涉案人员接触，极易更改或毁坏，在复制，提取过程中也可能产生变化和出现故障，所以规定提取的具体规范流程，不仅有利于我们获取相关证据，更有利于认定我们侦查行为的性质，既我们调取相关电子数据的行为具体是侦查技术行为还是技术侦查行为，亦有利于维护我们侦查行为的合法性。

　　综上，“电子证据无论是形式还是证据规则都与传统证据有很大区别，高要求的技术规范贯穿于电子证据的收集、提取、保存到出示、审查、判断、认证的各个环节，因此，在立法上赋予其独立的证据地位并创设一套完整的证据规则，才是我们的明智选择。”

　　(三)加大侦查人员培训，建立协作机制

　　第一，电子数据的调取，较为倚重互联网设备和现代化科技设备，但由于侦查工作的特殊性，反贪部门连接互联网的电脑及相关设备较少，造成侦查人员获取信息存在滞后性和闭塞性，应加大配备相关设备。所以若想调取这些信息，首先应大力提升手机取证能力，其次应与手机运营商、软件厂商建立更为广泛深入的查询机制，并根据承载电子数据媒介的不同，分别制定较为详尽的取证流程和规范。所以与相关厂商建立快捷畅通的协作机制非常重要。

　　第二，应充分利用网络，扩大侦查人员获取电子证据的途径和范围，建立网络搜索平台或部门，设置专人对重点嫌疑人进行网络搜索和网络监控，通过调取网络信息，勾勒出涉案人员的大概生活轮廓，便于开展下一步侦查工作。

　　第三，电子证据的收集对于侦查人员而言仍处于懵懂和萌芽阶段，尽快结合新刑诉法的颁布，通过省级院为媒介，对基层检察院已制定较为明确和完备的电子数据取证机制和相关文件及已有额较为成功的利用电子数据突破案件的典型案例进行归纳汇总，推出一部分典型案例和经验体会，作为开展相关工作的指导。与此同时，尽快开展相关培训，让侦查人员明确对于电子证据什么能用，怎么去用，最终用作什么。提升侦查人员调取电子数据的意识，形成侦查思维和模式的转变。