农业行政执法证据有何争议

　　《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第三十七条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时做出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”在《农业行政处罚程序规定》中，第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条也对证据先行登记保存进行了描述。

　　1证据先行登记保存的法律性质争议

　　1.1行政强制措施说

　　首先，“先行”二字的含义是行政机关在收集证据遇到法定紧急情况时，即证据可能灭失或者以后难以取得，对证据予以先行登记保存，以便日后按照法定的方式和程序使之成为法定证据形式。其次，“登记”主要是指对证据进行现场清点、登记造册。再次，“保存”是证据先行登记保存的内在本质和目的，行政相对人负有不得销毁或者转移的义务。《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)第九条规定了强制措施的种类：限制公民人身自由，查封场所、设施或者财物，扣押财物，冻结存款、汇款，其他行政强制措施。第十八条规定了强制措施的程序。从立法层面上看，证据先行登记保存符合行政强制措施的保全性、暂时性、控制性特征，应当属于行政强制措施。《<中华人民共和国行政强制法>释义与案例》明确了《行政处罚法》第三十七条中的“登记保存”为行政强制措施，同时也明确了《中华人民共和国动物防疫法》(以下简称《动物防疫法》)中规定的发生动物疫病时对易感动物和动物产品采取的“隔离”“扑杀”“销毁”归为《行政强制法》第九条第五项“其他”行政强制措施。从司法实践层面上看，证据先行登记保存已为判例所实践，特别是新的《行政诉讼法》修改后，扩大了可诉行政行为的范围。

　　1.2程序性职权说

　　首先，在一般情况下，证据登记保存多发生在立案之后，依据《行政处罚法》和《农业行政处罚程序规定》的规定，“证据先行登记保存”设置在一般程序的调查取证环节中，行政机关可依职权行使。但是，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以在立案前，经负责人批准，即可对证据予以先行登记保存。其次，“登记”是对证据的现场清点、登记造册，是在证据可能灭失的情况下采取的紧急措施。再次，“保存”仅是对证据物理上的管理，侧重于保持原样，并不涉及对其实质内容的固定、分析、提取等，“保存”的证据需要后续做出必要的处理才能作为处罚依据。最后，关于登记保存后的处理。对先行登记保存的证据，应当在七日内作出下列处理决定，并告知当事人：

　　(一)需要进行技术检验或者鉴定的，送交有关部门检验或者鉴定;(二)对依法应予没收的物品，依照法定程序处理;

　　(三)对依法应当由有关部门处理的，移交有关部门;(四)为防止损害公共利益，需要销毁或者无害化处理的，依法进行处理;

　　(五)不需要继续登记保存的，解除登记保存。程序职权说与行政强制措施说的主要区别在于对“保存”的理解，证据登记保存是行政处罚过程中的一项程序性职权措施，本身并不是具体行政行为，没有限制当事人对其财产的处置，这与法律赋予行政机关询问当事人的职权并无不同，而其施加给相对人的保管义务，也与当事人应当如实回答执法办案人员询问的义务没有本质区别。同时，在《农业行政处罚规定》中，并没有将证据先行登记保存制度明确定性为强制措施，从农业部行政立法的角度认为是程序性职权措施，且在农业行政处罚实务中，各地农业行政执法机关大多表示认同。根据《农业行政执法文书制作规范》的规定，证据先行登记保存明显区别于查封、扣押等已明确的行政强制措施，在证据先行登记保存文书格式中没有告知当事人的诉权。据此，从农业立法和农业执法实践可以看出，农业部采用了程序职权说。

　　2一线执法队伍可以采用程序职权说

　　农业部作为行业最高主管部门，将证据先行登记保存规定为程序性职权，同时司法判例也有对此种说法的支持，见于中国裁判文书网《湖南省长沙市雨花区人民法院行政裁定书》(〔2015﹞雨行初字第00042号)认为证据先行登记保存是做出行政行为之前的告知行为，对行政相对人的权利义务不产生实际影响，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。鉴于此，笔者建议一线农业执法部门可以按照《农业行政处罚程序规定》，按职权依法适用证据登记保存程序。

　　阅读期刊：行政法论丛

　　《行政法论丛》以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面贯彻党的教育方针和“双百方针”，理论联系实际，开展教育科学研究和学科基础理论研究，交流科技成果，促进学院教学、科研工作的发展，为教育改革和社会主义现代化建设做出贡献。