合同法上违约金如何调整

　　29条第2款为法院对是否属于过分高于提供了相对客观量化的标准，即高于损失的百分之三十。然而在司法实践中，法官面临的往往是如何正确适用这两款的问题。《合同法》解释二第29条第2款将违约金过高的认定与造成的损失相关联，充分考虑了守约方难以证明的损失、非财产损失，相对客观，利于裁判统一。但只要违约方通过反诉或答辩的方式请求适当减少并能证明，违约金就会减少，导致当事人意思自治受限，从而违背合同自由。因此，在确定超出百分之三十后，应当参照《合同法》解释二的综合标准，判断合同是否具有足以使法院认为即使违约金高出百分之三十也不构成过分高于的情形。

　　二、违约金过高的调整规则

　　《合同法》解释二以及最高法院《指导意见》，均对过高违约金调整的考虑因素进行规定。另外，上海高级人民法院也对此进行了细化。针对违约金过高的调整，笔者认为应综合考虑以下诸因素:

　　(一)违约所造成的损失有学者认为，“实际损失”和“造成的损失”并无不同，包括预期利益的违约所致损失，它不以可预见范围为限。①也有观点认为可得利益损失难以计算，应以可能的、可预见的最大损失作为实际损失或可以合理预估的损失。②笔者赞同第二种观点。

　　(二)合同的履行程度合同的履行程度，即合同目的实现的状况，未履行与近乎履行完成的合同，所造成的损失会存在较大的差别。它在实践中有极大作用，理应成为裁决参考标准。

　　(三)当事人的过错程度对于当事人的过错程度，有学者主张不应考虑违约方的过错程度，原因是《合同法》中采用严格责任的归责原则。而王闯法官则认为应当将过错作为违约金的构成要件。③笔者认为违约人过错程度与违约方的惩罚性是成正比的，应把当事人过错大小列为调整的参考因素。

　　(四)预期利益的预见违约方违约导致守约方不能或不能完全达到合同预期目的，守约方预期利益就会造成损害。预期利益本属于守约方所造成的损失，却难以衡量，所以单独作为调整的认定因素。

　　(五)其他因素此外，法官还应考虑当事人缔约地位和格式合同是否使用，以及公平和诚实信用原则综合考量，以期达到更好的司法适用效果。

　　三、违约金过高调整的程序性规定

　　在违约金过高调整程序上，笔者将对如何启动调整程序以及举证责任的分配以及法官是否有释明权等问题进行了梳理。

　　(一)过高违约金调整程序的启动

　　根据合同自由原则以及诉讼法不告不理原则，只能依当事人的请求调整。《合同法》、最高法院及地方法院指导意见均有规定，充分体现了当事人意思自治，突出法院审判中立。此外，《合同法》和司法解释并没有规定违约方应以什么方式提出调整违约金。最高法院提出，实践中存在反诉和抗辩两种方式，法院对主张方式不应该过于严苛，认为当事人可通过上述两种方式主张。这一规定十分切合实际。④

　　(二)违约金过高的举证责任的具体分配

　　实践中，如何准确地进行举证责任分配成为极为重要的问题。《最高法院关于买卖合同司法解释理解与适用》中指出，首先由违约方提供初步证据，该证据足以让法官对约定违约金的公平性怀疑，之后再给守约方分配其举证责任。⑤即违约金是否过高按证明程度分成两阶段，第一阶段是过高的可能性证明，由违约方举证;第二阶段是实质的证明，即由守约方证明违约金与损失相比并没有过高。首先，违约方在订立合同时已对违约金条款予以认可，如果守约方要推翻以前的自认应该有充分的证据。违约方应尽力计算出自己认为的损失，而此损失金额比违约金要低很多。法院若认为其计算合理，才会考虑进入下一阶段。其次，守约方才可按其计算方式计算出实际损失的数额。

　　(三)法院是否应当行使释明权

　　对此否定说认为，对违约金过高调整的权利是实体权利，法院进行实体权利处分时应中立，不能行使释明权。而肯定说认为，当事人只对是否构成违约具有争议，且不主张调整过高违约金时，法院才可予以释明。⑥对法官释明权有无过分干预当事人意思自治的问题，王闯法官认为其并不意味着法官进行非法干预，它只对当事人是否提违约金调整申请进行协助，违约金调整仍依当事人主动申请。

　　阅读期刊：《吉林劳动保护》

　　《吉林劳动保护》JilinLabourProtection(月刊)1986年创刊，是全省唯一安全生产方面的刊物。刊物的宗旨是以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，站在以人为本、落实科学发展观，构建社会主义和谐社会的高度，积极宣传党和国家的路线、方针、政策，围绕国家总局和省局的中心工作，宣传安全生产法律、法规、传递重要安全信息，弘扬安全文化，保护劳动者合法权益，为促进安全发展，实现本质安全，献计献策。