自贸区刑法有何特殊性

　　与之前我国的经济现状存在很大不同，与法律的完全适用也有很大不同。是僵化执行还是灵活变通?是独自一体还是服务大局?刑法在我够的法律体系中具有重大地位，是其他一切法律的保障法。如何运用好刑法为自贸区建设、发展、进步提供支撑保障，是刑法学者乃至法律学者都要关注的重大课题。笔者认为，在服务自贸区建设的刑法适用上，应坚持以下基本原则:

　　第一、发挥刑法的谦抑性，为自贸区发展提供充足空间。在自贸区建设中，与刑法补充性价值相吻合的一项制度便是负面清单制度。所谓负面清单制度，大体是指，一国政府将禁止或限制的行业、领域、产业、管理、业绩等同一列于清单之上，凡在清单之上的，不适用国民待遇原则，不在政府许可范围内。凡在清单之外的，政府不予限制，可以自由进入。具体讲，就是根据《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013年)》所列明的产业，对在负面清单之内的领域，实行核准制，对于清单之外的领域，实行备案制。具体到上海自贸区来讲，就是说，在刑罚的适用上，也应相应适用谦抑性原则。具体的体现便是，上海市检察院在2014年11月3日出台了《上海检察机关涉中国(上海)自由贸易试验刑事法律适用指导意见(一)》，《意见》指出，除法律、行政法规明确禁止或规定须经过批准或许可者，行为人在自贸试验区内从事负面清单规定之外的业务，一般是不认为构成非法经营罪。实践中，在2014年11月3日，上海市人民检察院召开新闻发布会，通报自贸区成立以来相关事实情况，其中检察机关指出，在涉及自贸区的相关刑事案件时，不仅要惩治相关犯罪情况，而且更重要的还要正确把握好宽严相济、平等保护市场主体的刑事政策，审慎地运用好刑法这一手段，提高对自贸区创新内容的，以进一步推动自贸区的大胆创新的进步。

　　第二、发挥刑法的严厉性，为自贸区进步划定安全底线。刑法具有严厉性。所谓刑罚的严厉性，是指刑法在惩罚手段上的严重性。违反一般部门法一般会给予赔偿损失、行政拘留等处罚。但是违反刑法的直接后果就是适用刑罚。刑罚是最严厉的惩罚方法，小至罚金、没收财产，大至无期徒刑、死刑。正是基于刑罚手段的严厉性，刑法才成为保障自贸区发展的一把利剑，一根长矛，一面坚盾。

　　第三、刑法具有严厉性。所谓刑罚的严厉性，是指刑法在惩罚手段上的严重性。违反一般部门法一般会给予赔偿损失、行政拘留等处罚。但是违反刑法的直接后果就是适用刑罚。刑罚是最严厉的惩罚方法，小至罚金、没收财产，大至无期徒刑、死刑。正是基于刑罚手段的严厉性，刑法才成为保障自贸区发展的一把利剑，一根长矛，一面坚盾。

　　第四、我们不仅要促进自贸区的发展，鼓励新鲜事物的进入，为当前的各项改革带来鲜血液，但是并不是无节制、无限度的，相反，要有原则、有底线，我们最后的、最根本的原则和底线就是要有利于自贸区建设，有利于金融市场秩序，有利于全国深化改革的大局。什么是最有效的手段呢?法治是治理国家的最好方式，刑法是一切法律最后的保障法，是一切法律最后的救命稻草。对于不利于自贸区建设的一切事物，对于不利于金融市场秩序的一切事物，对于不利于全国深化改革大局的一切事物，必须坚决、彻底、毫不留情地予以严厉打击，保证上海自贸区建设的顺利开展，保证金融秩序的稳定，保证全国深化改革的大局!

　　第五、自贸区的建设过程中完全可能成为各种犯罪滋生、蔓延的肥沃土壤，举例来说，比如走私罪。自贸区以“一线全面放开，二线安全高效管住”为管理模式，自贸区里的企业可以先将货物运境，之后才**进境备案，以及自贸区海关较其他区域较宽松的监管态度，令走私犯罪变得更加方便、快捷，且由于上海位于长三角地区，经济较发达，辐射范围广，使后续走私和非关口走私变得更加难以查处，所谓后续走起，根据刑法第一百五十四条之规定，是指:(1)未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的;(2)未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的。所谓非关口走私，根据刑法一百五十五条之规定，是指:(1)直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的;(2)在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。这无疑加大了海关工作的难度，为走私犯罪带来巨大隐患。第六、自贸区建设以来，据统计，检察院共**涉自贸区各类刑事案件55件68人;其中受理批捕20件24人，受理起诉35件44人，涉及逃汇、职务侵占、合同诈骗、票据诈骗、信用卡诈骗、销售假冒注册商标商品等罪名，还**了与自贸区内贸易、金融领域相关联的案件。与之相似的是，近来，广东省检察院出台了《关于服务保障中国(广东)自由贸易试验区建设的若干意见》，提出了要服务保障自贸区建设的方向和路径，强调要为自贸区的治理体系和治理能力现代化提供司法保障，全力营造和谐稳定的社会环境、竞争有序的市场环境、廉洁高效的政务环境和公平正义的司法环境。第七、发挥刑法的补充性，为自贸区创新展现足够机会。刑法具有补充性。刑法的补充性是指，刑法不能主动积极地涉足某项法律关系，只有当其他部门法无法保障某项权益时，才由刑法保护;只有其他部门法不足以惩罚某种危害行为时，才由刑法保护。这是有刑法的严厉性做决定的，也符合现代刑法的轻刑化趋势，以及当今世界自由化的价值判断。改革的脚步一如既往，奋斗的号角始终如一。自贸区建设是上海、更是中国难得的又一次改革大潮的伟大机遇，必须鼓励创新，鼓励开放，鼓励一切有利于中国发展的新鲜血液。刑法是国家重法，在自贸区建设上，同样可以发挥自己的伟大作用，具体讲，第一、发挥刑法的谦抑性，为自贸区发展提供充足空间;第二、发挥刑法的严厉性，为自贸区进步划定安全底线;第三、发挥刑法的补充性，为自贸区创新展现足够机会。只有这样，相信，才能为自贸区建设保驾护航，才能让上海自贸区建设走出自己的特色，才能为扩大开放积累经验，才能充分服务于改革开放和全面深化改革的大局，才能给党和人民交上一份满意的答卷!

　　[参考文献]

　　[1]平野龙一.刑法总论Ⅱ[M].日本:有斐阁，1972.47.

　　[2]张明楷.论刑法的谦抑性[J].法商研究，1995(四).

　　阅读期刊：《中国刑事法杂志》

　　中国刑事发杂志，国际标准刊号：ISSN1007-9017;国内统一刊号：CN11-3891/D;邮发代号：82-815：主管单位：最高人民检察院;主办单位：最高人民检察院检察理论研究所;周期：月刊。