公序良俗原则在民法适用有何策略

　　[摘要]公序良俗原则是民法中不可或缺的重要基本原则之一，特别是在现代民法体系中，它所发挥的作用与历史地位不容忽视。但是，由于它所存在的抽象性与不确定性等特征，导致它在实际的司法实践中并不容易被正确应用，甚至它所拥有的民法地位与民法功能作用也在不断下降和被削弱。究其根本，就是因为它在民法适用过程中所实际存在的若干问题还未被正确解读或未被解决。文章从公序良俗的基本理论出发，着重探讨它在我国民法实施过程中的重要现实意义与所适用问题，并提出公序良俗原则适用的完善策略。一方面让人们重新并深刻认识公序良俗原则;另一方面，希望能够回归和恢复它在我国民法体系中的重要地位。

　　[关键词]公序良俗原则;民法体系;现实意义;适用问题;完善策略

　　公序良俗原则目前在业界还未有较完善的定义，但人们普遍认为公序良俗所指代的就是公共秩序与善良风俗两大概念，它一方面指代要维护国家社会的正常发展秩序与规则，另一方面，指代个人要遵守人尽皆知、约定俗成的道德内容，因此可以说它代表了社会及个人的行为准则规范，它是人类社会伦理化规则的有效延伸。

　　一、公序良俗的相关理论

　　(一)公序良俗的基本概念

　　若要理解公序良俗原则需要首先分别对二者概念进行解读。1.公共秩序公共秩序就是社会秩序，它所维护的是社会公共生活内容，其组成的技术支撑就包括法律与行政法规，由国家机关及各企事业单位、社会团体所共同确定。在学术界，对公共秩序的理解主要存在三种学说，即“一般秩序说”、“一般利益说”以及“社会公共利益说”[1](P19-20)。我国在《民法通则》包括《合同法》中都对公共秩序以及它所设计的社会公德保护、公共利益内容进行解读，它们证实了公共秩序是具有一般性与公共性的，它应该存在于国家的法律体系价值观念与规范原则中，更能体现宪法中所规范的基本人权内容。2.善良风俗我国古代以道德来解读规范风俗，认为风俗要以道德之名运行，善良风俗就是在强调风俗的和善性、温厚性，它的一切内容都应该符合道德准则。在我国民法中，善良风俗是一种道德法律化的体现，其法律意义层面的善良风俗与民间传统的善良风俗存在一定差异。在民法法律中，善良风俗首先应该是社会中长久积累形成的社会风俗，它拥有区域内共享特质;其次，它需要符合道德规律，具有温厚性与和善性。从所规范的性质内涵上来看，民法中的善良风俗显然被法律约束并对它提出较高要求，它要求善良风俗在法律中能够产生正向积极的效果，可以将其视为一种高标准的道德愿望。当然，法律中也不会采取日常的道德标准，因为法律不会赋予行为个体额外的义务，不会为行为个体增加额外的法律负担。所以从这一角度来看，法律意义层面的善良风俗远比日常中的善良风俗要求要更低。3.公共秩序与善良风俗之间的关系公共秩序与善良风俗共同组成公序良俗原则，一般在民法法律事务中不会刻意去区分二者，也就是认为二者不存在实质性差异，但这并不代表二者是完全相同的，二者之间还是存在差异的。首先二者的立法基点存在差异，公共秩序围绕社会秩序展开论述，而善良风俗则以社会道德为基点;二者规范内容存在差异，公共秩序所采用的强制性法律秩序，而善良风俗则基于社会道德性规范维护展开。在现代民法中，它主要侧重于维护公共秩序，并不会对善良风俗进行调整，但为了简化规范，二者可以合并共称为公序良俗原则，这降低了独立规范区分的烦琐性与难度。

　　(二)公序良俗的原则

　　1.公序良俗的学理解读在不同国家，公序良俗的学理解读也不尽相同，例如，德国学界和日本学界包括英美法系就分别给出不同的解读，我国学者则认为公序良俗原则就表示社会发展进程中所必要的一般秩序，它在实证法中具有一定的概括性，能够体现法律的基础价值准据。而且公序良俗原则强调社会秩序发展维持最起码的伦理性，不过民法的义务就是将公序良俗原则规范化，避免其被人为逾越，应该被视为社会人的伦理约束而存在。这是我国对公序良俗原则的一般学理解读。2.公序良俗原则与各个原则之间的关系公序良俗原则与诚实信用原则、契约自由原则等都存在相互关系，这里以它与契约自由原则之间的关系展开二者关系的分析论述。契约自由原则是19世纪人类契约法中的最高原则，但公序良俗原则是对契约自由原则的合理限制，前者对西方资本主义商品的经济发展提供了经济条件，促进了西方社会在19世纪的快速发展。但伴随着资本主义逐渐从自由竞争向垄断阶段过渡，大量的不平等契约出现，它导致社会发展的两极分化，更引发极大的社会矛盾甚至战争。此时，为了缓解矛盾，更重要的是实现对契约自由的有效限制，保证个人自由与社会公共利益的相互平衡，公序良俗原则就此出现，它就成为现代人类限制契约自由原则的最重要原则之一。从本质上看，虽然二者之间的关系是限制与被限制关系，但是公序良俗原则并未对契约自由原则的根本性进行否定，二者只是并不复杂的限制与调整关系，公序良俗原则所强调的是契约自由应该存在合理边界，以求个人道德自由(善良风俗)与社会公共利益(公共秩序)之间形成一种合理的有机平衡，最终实现对契约自由的有效保障，同时也达到一定的社会公共利益维护目的。换言之，公序良俗原则并没有与契约自由原则形成矛盾关系和极度限制关系，二者之间应该是相互协调促进关系。

　　二、我国民法中的公序良俗原则

　　(一)公序良俗原则在我国民法典中所确立的现实意义

　　我国民法典对公序良俗原则进行确立，它所体现的价值并非仅在理论层面，更有较大的现实意义。我国改革开放以后正努力建设社会主义市场化经济体制，但在民事法律制度层面却发展相对落后，尤其是公序良俗原则的地位逐渐丧失，失去了它在民法中应有的功能与效率，到目前为止，与社会形势的高速发展也愈发不相适应，在这种情况下，我国民法典中希望确立和改善公序良俗原则是极为必要且具有现实意义的。第一，它的确立非常利于我国市场经济的健康发展，公序良俗原则能够配合当前的诚实信用原则、契约自由原则等来优化市场经济贸易行为，加速我国市场经济转型;第二，它的确立非常利于我国市场经济秩序的完美确立，因为公序良俗原则建立了基于诚实信用的良性市场秩序，从某种层面上保证了“经济人”的道德回归，不但提高了经济市场运作的效率性，而且提升了其公平性和正义性;第三，它的确立非常利于我国传统美德的重塑，因为在公序良俗原则中本身就蕴含善良风俗内容，它是中华民族自古以来所秉承发扬的，但是近年来，社会中的种种乱象表明了善良风俗已经在中国人群体中逐渐丧失殆尽，因此通过公序良俗原则来重新弘扬社会道德风尚，优化公共秩序，平衡社会公共利益，重申公共道德准则是有必要的，这些都需要公序良俗原则的相关内容规范来矫正实现。

　　(二)公序良俗原则在我国民法中的适用问题

　　伴随当前我国司法实践的不断深入，司法技术内容也在逐渐成熟，其中适用于公序良俗原则的法院裁判案例也越来越多。从这些实践内容中也可以发现，我国法院在公序良俗原则适用方面主要体现三个较为显著的特点问题:适用范围问题、适用标准问题和适用结果问题。首先，它的适用范围越来越广，不再局限于对法律行为有效性的判定上，它已经能够扩展到侵权行为等法律领域;其次，它的认定标准不再统一;最后，它的适用结果可能不相一致，需要从宏观层面来对原则内容本身实施类型化处理，同时也应该考虑从微观层面上来明确公序良俗原则的相关适用方法。1.适用范围问题公序良俗原则的适用范围相当广泛，在司法实践过程中，我国法院对于该原则的使用不会仅局限于对法律行为有效性的判断上，它还更多适用于其他领域，其目的就是为了有效拓展公序良俗的合理使用范围。例如，在某些财产损害赔偿纠纷案件中，A、B两人之间存在房屋财产纠纷，其中A故意搬到B房屋中举办丧事活动，其行为被B上诉为侵权行为，而法院也判定A的行为属于侵犯B的合法权益，他降低了B所拥有房屋的市场价值，A需要承担一定的侵权赔偿。从这一案例就可以看出，在利用公序良俗原则以后，它就打破了传统判断意识来对该侵权行为进行法律有效性分析，同时公序良俗原则也自由扩展到民事侵权法律领域当中，并起到一定的法律作用[2](P195-196)。2.适用标准问题在我国民法中，公序良俗属于一般性条款，它在内涵表现方面模糊性较强，所以在实际的案件裁判过程中，不同人群、不同视角对公序良俗原则的认定标准可能会存在分歧，最终导致其法律判定的适用标准也不尽相同。例如，在某些遗赠民事案件中，其遗赠行为在未经三方共同允许后可能会违反最基本的民事法律原则与精神，特别是对公共秩序与社会公德产生损害，应被判定为无效行为。就这一问题业界学者也产生过较为激烈的讨论，这就体现出公序良俗原则在认定标准方面的不相统一，主要是因为它既要涉及法律行为，也必须考虑善良风俗及行为道德内容，这很难用硬性的法律来完全约束，其标准的不相统一所带来的法律案件适用难题必须加以深度分析解决，这在未来依然是法律学界与实务界所需要共同联手考虑解决的问题[3](P68-71)。

　　(三)适用结果问题

　　在实际的民事案件中，也存在公序良俗认定标准不统一等问题，例如，基于原则下的案件裁判结果不一致，它导致案件双方矛盾的更进一步激化，不利于我国民法司法的实践发展进程推进。例如，2007年某女士准备结婚买房，在购房过程中意外获悉(房屋**之外渠道)该房屋主人吊死在房间中的事情，于是某女士上诉房屋**公司要求退还预订房款并额外补偿1万元经济损失费。在一审中，判定该女士与房屋**所签署的合同合法有效，而某女士认为房屋为凶宅属于封建迷信行为，法院方面不予理会，驳回该女士诉讼请求且维持原判;该女士不服，再次提出上诉，二审法院认为“吊死人的房屋是‘凶宅’不是封建迷信，因为根据我国传统习俗，吊死人的房屋确实会影响人的心理状态与情绪，属于善良风俗范畴”，故二审判定房屋**公司隐瞒“房屋曾经吊死过人”这一事实，它违背了公序良俗原则，因此宣判房屋合同无效，**方需要退还某女士房款并进行额外的经济损失赔偿。从对这一案件的二次审判就可以看出公序良俗原则在某些案件中的裁判结果可能是不相一致的，甚至完全相反。但实际上这违背了“相同案件相同处理”的基本原则，更不符合平等原则相关要求，所以对于公序良俗原则的适用结果一致性问题上还有待进一步研究商榷。

　　阅读期刊：中华人民共和国最高人民法院公报

　　《中华人民共和国最高人民法院公报》是最高人民法院对外公布司法解释、文件以及刑事、民事、行政、国家赔偿、执行等各类案例的权威刊物。是最高人民法院对外公布司法解释、文件以及刑事、民事、行政、国家赔偿、执行等各类案例的权威刊物。