合同法管理责任原则事项以及政策

　　文章选自：《法学天地》(双月刊)曾用刊名：法治时代，1986年创刊，以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面贯彻党的教育方针和“双百方针”，理论联系实际，开展教育科学研究和学科基础理论研究，交流科技成果，促进学院教学、科研工作的发展，为教育改革和社会主义现代化建设做出贡献。

　　摘要违约责任不仅是民法中最基本的责任形式之一，也是合同法上的一个重要组成部分，对于保障债务履行和债权实现有深刻意义。本文拟对违约责任的内涵、归责原则作探讨，同时论述违约责任与侵权责任的差异、竞合及如何选择，以期对我国合同法中违约责任的争议之处作较为深入的阐释。

　　关键词：违约责任,归责原则,侵权责任,合同法,法学论文

　　一、概说

　　合同法上所说的违约责任，指合同的某一当事人因违反合同的约定义务而应承担的民事责任，因而也有学者将其概括为违反合同义务的民事责任。我国现行《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。

　　从《合同法》第107条来看，违约责任以合同的有效成立为其存在的前提。既然以合同有效成立为条件，就有必要区分违约责任与合同债务。对比《民法通则》之84与106条不难发现，我国立法者明确区分开了合同之中的债务与责任，前者指由法律规定或者由合同约定的当事人应当为之的义务，而后者则是在当事人不履行或者履行不符合事先约定时，其应当承担的赔偿责任，因而违约责任较之合同债务具有强制性。

　　至于违约责任与合同责任是否同义，学术界也有分歧。笔者认同崔建远教授的观点，即肯定违约责任与合同责任属同一概念，排除缔约过失责任和合同终止后的过失责任，在此不作详述。

　　二、违约责任的归责原则

　　所谓归责原则，就是指由一定的归责事由来确定行为人是否应当承担责任的法律原则。

　　讨论到底适用哪一种归责原则具有实际意义，因为不同的归责原则在立法与司法实践中会带来不同的后果。具体而言，采用不同的归责原则，行为人的违约方式、违约责任的构成要件、当事人双方的举证责任和违约方承担的责任范围均不尽相同，因此有必要在此作进一步的讨论。

　　具体到我国合同法领域应该使用哪一种比较而言，学术界有一种观点认为应当实行二元化的归责原则，以无过错责任作为一般标准，过错责任作为例外原则，笔者较为认同这一观点。

　　在1995年的全国人大法工委的合同法草案讨论之中，删除了违约责任中“当事人能够证明自己没有过错的除外”这一表述，因而就我国目前现行的《合同法》第107条来看，可以认定我国立法对于违约责任适用无过错责任原则。

　　当然，我国合同法的无过错责任原则并非绝对，即不意味着违约的一方在任何情况下均承担无过错责任，这里就涉及到免责条件和免责条款。免责条件是指在法律规定的情况下，违约方不承担或部分承担违约责任，如法律明确规定的“不可抗力”(《民法通则》107条)、债权人与有过失情形(《民法通则》113条、114条)以及标的物本身属性等;免责条款则指合同双方当事人以约定的形式确定不承担或者部分承担将来可能发生的违约责任，免责条款是合同的一部分，需为明示作出。

　　笔者认为，无过错责任原则虽较之过错责任原则更符合现代经济的发展和保护守约方利益，但也有其不足之处，如《合同法》第121条规定，因第三人的原因造成违约的情况下，当事人仍需向受害者承担违约责任，虽然该条同时也规定当事人承担责任之后可依法律规定或双方约定解决其与第三人之间的纠纷，但仍显得过于绝对，并没有把因第三人的原因而造成的当事人一方履行瑕疵这一情形排除在无过错责任原则之外。

　　应当提及的一点是，我国法律关于违约责任虽采取无过错归责原则，但同时也有若干适用过错责任原则的情形，视为例外，如赠与合同、无偿保管合同以及《合同法》第179条规定的供电人责任、222条规定的承租人保管责任、262条规定的承揽人责任、371条规定的保管人责任等。

　　三、违约责任与侵权责任的差异与竞合

　　(一)民事责任竞合

　　所谓民事责任的竞合，指某一法律事实同时引起两种或两种以上的民事责任，且彼此之间产生冲突的情形，即行为人的一个不法行为同时符合多种民事责任的构成要件，可以同时成立多种民事责任，且受害人只能选择其中之一进行请求，因而又可以称之为请求权竞合。

　　(二)违约责任与侵权责任的差异

　　作为民法中最基本的责任形式，违约责任与侵权责任都是对于损害进行救济的主要手段，但二者还是存在着明显的差异：

　　1.发生损害赔偿之前有无特定法律关系的差异。违约责任的发生是以合同的有效成立为前提的，所以双方当事人之间存在着债权债务关系;而侵权责任的产生则并不要求当事人之间有特定的权利义务关系。

　　2.举证责任的差异。依据《合同法》第107之规定，违约责任采用的是无过错责任原则，一般情况下守约人只需要证明对方存在违约行为即可，违约人免责与否则需要自己承担举证责任;而侵权责任通常是过错责任，需要受害人举证对方具有过错。

　　3.构成要件的差异。我国合同法对于违约责任采用了无过错责任原则，因而在构成要件上并不需要违约人具有过错(具有免责事由的除外);而侵权责任则在多数情况下适用过错责任(举证责任倒置的情况除外)，需要行为人具有过错。

　　4.赔偿范围上的差异。依据《合同法》第113条的规定，违约方的违约赔偿责任限于签订合同之时当事人预见或应当预见的损失，且违约方承担的通常是财产性责任;而我国法律对于侵权责任则并没有规定这种可预见性条款，且不限于财产性赔偿(直接损失)，还包括了侵犯人身权时应当承担的精神损害赔偿(间接损失)。

　　5. 诉讼时效的差异。《民法通则》规定因违约产生的诉讼适用一般诉讼时效即2年，同时也有列外，《民法通则》中规定，出售质量不合格的商品而未声明的，延付或拒付租金或者寄存财物被丢失或毁损等情形，适用1年的诉讼时效(第136 条)，《合同法》中也规定规定因国际货物买卖合同和技术进出口合同中的纠纷而提起诉讼的适用4年的诉讼时效(第129条);依据《民法通则》规定，通常情况下由于侵权行为而提起的诉讼适用一般诉讼时效即2年，但同样也有例外，《民法通则》规定因身体受伤害而提起的诉讼，适用1年的诉讼时效(第136条)，《环境保护法》第42条也规定因环境污染而提起的赔偿请求，诉讼时效为3年。

　　6.免责条件的差异。违约责任中，除了法定的免责条件(如不可抗力、标的物。自身属性)之外，当事人还可事先在合同中制定免责条款来排除或者限制未来可能发生的违约责任 ;而在侵权责任中，免责事由只能是法律所规定的情形，当事人双方不得事先约定免责事由。

　　7.诉讼管辖上的差异。对于违约责任而言，依据《民事诉讼法》之规定，当事人因合同纠纷而提起的诉讼，管辖法院为被告人的住所地或者合同履行地的人民法院，同时当事人之间还可以在合同中约定诉讼由合同签订地、标的物所在地或者原告住所地的人民法院管辖;而基于侵权行为提起的诉讼，《民事诉讼法》规定的管辖法院为侵权行为发生地或者被告住所地的人民法院。

　　(三)违约责任与侵权责任的竞合与选择

　　虽然违约责任与侵权责任存在着上述多种差异，但由于现实生活中民事关系复杂多样且民事违法行为的性质具有多重性，因而这两类责任时常会发生竞合，《合同法》第122 条就规定，行为人的违约行为对受害人造成损害的，受害人既可依照合同法的规定要求对方承担违约责任，也可依其他法律要求对方承担侵权责任。为什幺会发生竞合，究其本质而言，是由于当事人的某一不法行为不仅侵犯了对方的固有利益，同时也侵害对方的预期利益，前者构成侵权，而后者则构成违约。

　　违约责任与侵权责任发生竞合有以下几种情形：一是违约行为具有侵权性或者侵权行为同时构成违约性，二是行为人故意对他人造成侵权损害时，在二者之间事先存在着合同关系，三是行为人在违约的同时，触犯了法律所明令的强制性义务。在司法实践中，违约责任与侵权责任的竞合通常发生在买卖合同、运输合同、租赁合同、雇佣合同、保管合同、供水(热、电、气)合同、承揽合同及赠与合同中。

　　依据《合同法》第122条之规定，在违约责任与侵权责任发生竞合的情况下，受害人具有双项请求权，可任意选择其中之一行使，且依据最高院的合同法司法解释(一)第30条之规定，受害人可在开庭前变更其请求权。对于上述两种请求权如何选择，笔者认为应当考虑何种方式可使受害人得到的补偿最大化以及举证责任的有利性，同时也要考虑行使权利的便利性和成本、诉讼时效，当然也有学者认为还要兼顾受害人的心理因素，例如担心被告住所地管辖法院具有偏袒性等。