违约金和赔偿金管理措施条例

　　《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)沿袭了《民法通则》的规定。该法第114条指出,“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”这一规定将违约金与损害赔偿的计算方法并行规定,互为替代,由当事人自由选择。根据该法第107条及其后一系列条文的规定,违约责任采取无过错责任的归则原则。

　　二、违约金和赔偿金的性质

　　关于赔偿金的性质,如前所述,《合同法》对损害赔偿的补偿性进行了明确。该法第113条又规定,“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担赔偿责任”;而《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条规定,“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”由此可见,我国合同法律上的损害赔偿按性质可以大体分为两类,即补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿(法定的损害赔偿)。

　　关于违约金的性质,《合同法》第114条第二款规定,“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”;由此可见,《合同法》确立了违约金的补偿性;但《合同法》并非不承认惩罚性违约金,因为如果违约金数额仅是一般高于实际损失,并不必然导致调整或无效,而超过的部分显然不再是补偿性的。由此可见,我国合同法律上的违约金包括补偿性违约金和惩罚性违约金。

　　三、违约金和赔偿金的主要区别

　　首先,二者的性质不同。违约金可以是补偿性的,也可以是惩罚性的。违约金责任的主要目的是对违约当事人实行制裁,这不仅有助于当事人正确履行合同,而且有助于防止违约行为的发生,维护交易的正常秩序。而赔偿金一般而言仅具备补偿性,不具备惩罚性。按照等价交换原则,任何民事主体造成他人损害,都必须以等量的财产予以补偿。虽然某些违约行为有可能产生惩罚性损害赔偿,但这只是损害赔偿的例外,并非一般原则。

　　其次,二者的确定依据不同。违约金是由双方当事人在缔约时商定的,其数额也是预先确定的。而赔偿金虽然也可用具体金额或计算方法来表示,但其最终确定数额是在违约发生后依据实际损失计算出来的。

　　再次,二者的适用条件不同。追索违约金,一要在合同中事先约定,二要有违约行为。追索赔偿金,同样也要有违约行为,但对赔偿金的适用并不一定要在合同中事先约定,其适用还必须以实际损害为前提。

　　四、违约金和赔偿金的并用

　　有一种观点认为“我国法律实际上否定了损害赔偿与违约金的同时并用。”笔者认为不能一概而论,而是存在如下情形:(1)补偿性违约金与补偿性损害赔偿可并用,并用的结果不能超过实际经济损失的数额;(2)惩罚性违约金由于与实际损失并无必然联系,原则上可与补偿性损害赔偿并用,只是由于其数额一般要高于实际的损害,在支付了此种违约金以后,未违约方不应继续要求任何种类的损害赔偿;(3)违约金与惩罚性损害赔偿并存时,原则上未违约方不能同时就违约金和惩罚性损害赔偿同时提出要求;惩罚性损害赔偿的数额已超出实际损害,再要求违约方支付违约金,未违约方就获得了不应有的利益。

　　五、两大法系下违约金和赔偿金的适用

　　英美法系对违约责任采用无过错归责原则。若在合同中未约定违约金,未违约方也可根据一般损害赔偿原则获得救济,但需由未违约方举证损害大小,且根据“损害非得利”原则,其损害赔偿的范围不能超过实际损失。英美法对违约金的性质进行了区分,如法官判定违约金条款属于议定赔偿金性质,则可适用,若认定为罚金性质则无效,转而适用一般损害赔偿原则。如违约的结果并未造成损害,债权人仅可请求名义上的损害赔偿。

　　六、对我国企业订立涉外合同违约金和赔偿金条款的建议

　　(一)避免惩罚心态,将违约金作为预定的损害赔偿,合理设计

　　我国有些企业在订立违约金条款时,常认为违约金就是对另一方不履行合同的“惩罚”,将违约金数额订得很高,认为对方一旦违约,自己就变成了实施国家处罚的执行者,而违约金就是惩罚的工具。事实上,任何法律体系下,当事人法律地位平等是贯穿于合同始终的基本原则。数额过高的违约金很可能无法得到执行。

　　实践中,虽然不制定违约金条款,在违约时也可按照损害赔偿一般原则获得救济,但在涉外商事领域,由于合同当事人的营业地、合同履行地等常处于不同国家或地区,违约损失的证明和赔偿金的获得变得十分困难,而违约金预先确定损害赔偿额的功能就能很好的解决这一问题。因此,应对违约金的数额给予足够重视,合理设计条款,以便更好的保障合同当事人的合法权益。

　　(二)重视各国法律对违约金和赔偿金规定的区别

　　大陆法系违约责任的救济方式首先是实际履行,补偿性违约金和赔偿金只能在请求实际履行未果时才可适用,而惩罚性违约金则不以实际履行为前提。因此,如合同适用大陆法系国家的法律,合理订立惩罚性违约金可以使未违约方受到更好的保护。

　　如合同适用英美法系国家法律,不约定违约金也可依损害赔偿的一般原理进行赔偿。一旦约定就应尽量详细,不宜针对多项违约行为只约定一个固定数额的违约金,这有可能被认定为罚金而无效。应该针对每一种具体的违约行为制定相应的违约金,例如,针对迟延履行的不同天数或品质不符对应的技术规范具体情形等约定相应的违约金。

　　七、结语

　　违约金和赔偿金作为两种重要的违约救济形式,二者既有密切联系又有显着区别。违约金可以预先确定损害赔偿的额度,使双方当事人对违约的后果形成合理的预见,并使违约行为发生后双方的权利与义务处于确定状态,同时还可以督促当事人积极履行合同债务。而赔偿金可以弥补合同当事人因对方违约而造成的损失,进而使得违约之债得以清偿,并可对违约金数额不足进行补救,维护等价有偿原则。只有充分掌握关于二者的法律规定,了解各国对二者适用的联系和区别,才能充分发挥二者的作用,提高违约救济的效力和效率,最大程度的保护未违约方的利益,避免陷入违约索赔的泥潭。