新法学研究中思维方式应用模式策略

　　摘要：为提升我国法学研究的理论水平和思想高度，为推进具有本土和民族特色的理论与思想内涵的中国法学与世界法学展开理论对话和思想交流，也为了使我国法学学者与法律实践者能够综合考量各种有效的理论与思想资源来进行真正的法律制度改进与法治实践的 "法律工程"设计与建造，从而提高我国法律工程设计与建造的质量，也使我国法学理论界和法律实践界在观念和意识上自觉地体悟和认识法学研究中所存在的法律理论研究及其思维方式与法律工程研究及其思维方式的客观界分，明了这两种研究类型及其思维方式各自的内涵及其相互关系，意义重大。

　　关键词：法学研究,法学应用,法学要点,法学论文

　　一、问题的缘起我国法学学者往往习惯于从学科意义上对法学研究进行类型划分，但法学研究本身乃是相当复杂的事情，必须复杂地看待和思考法学研究本身。有必要反思这样的问题：法学研究是否存在研究主旨上的差别?基于这种差别而存在的研究类型上的殊异以及相应的思维方式有何不同?

　　推荐期刊：《法学研究》(双月刊)创刊于1979年，是由中国社会科学院主管、中国社会科学院法学研究所主办、法学研究编辑部编辑、法学研究杂志社出版的法学刊物。

　　到目前为止，我国法学界对此问题并未给予足够关注。尽管确有个别学者对法学研究不加区分地一概要求其具有现实或者实践意义早就提出过批评，但整体上我国法学界对这个问题及其实质意义不够自觉或者说尚未自觉，却是不争的事实。长期以来，我国法学界基本上是在将法学划分为 "理论法学"和 "应用法学 (大体上也就是所谓的部门法学)"的基础上，相对应地把法学研究划分为 "法学理论"研究与 "部门法学"研究。这种区分虽然方便 "法学教育教学"活动，也有利于 "法学学科"的发展，同时也能够满足法律实践的现实需求和法律职业的专业化分工要求，但这种类型划分并没有完全反映法学研究的特质。

　　法学中的法律理论研究和法律工程研究不加区分，在我国法学的理论与实践中已经产生并一直显现出了如下消极后果：

　　第一，它使得 "法学理论"和 "部门法学"都始终无法做到心无旁骛地专注于符合理论的内在逻辑与涵括性要求的法律理论的总结、归纳、概括与提炼，而不得不始终顾及对现实实践的功利需求的回应，从而妨碍法律理论的发展。

　　第二，它也使得 "法学理论"和 "部门法学"始终无法做到全神贯注地进行以法律制度的完善和建设为目的的法律工程研究，研究者一方面总是自觉不自觉地将法律工程设计当作法律理论，很少关注效果考量的法律工程的实用性与操作性;另一方面研究者还习惯于排他性地以单一的甚至直接以自己的理论主张作为法律工程设计即法律制度建构的唯一的思想与理论资源，忽视其他的法律的及非法律的各种思想与理论资源的综合运用，从而损害法律制度建设。

　　第三，它使得 "法学理论"习惯于自视清高地从事 "形而上"的 "理论"研究而轻视专注于具体法律工程设计即法律制度建构等 "形而下"的 "部门法学",而 "部门法学"也习惯性地偏安于具体的法律制度建构又不满于 "法学理论"的空洞、抽象和无用，使法学的统一性和整体性产生断裂，"法学理论"与 "部门法学"彼此疏离，从而离间和分裂了法学本身。第四，它使 "法学理论"和 "部门法学"都习惯于自觉不自觉地把各自的研究成果等同于现实的实践操作方案予以推行，这不仅很难获得预期的现实效果，而且也弱化和消解了法律理论之于法律实践的真实意义，既伤害了法律理论又使法律实践变得盲目和任性，使法律理论与法律实践在事实上要么合二为一要么彼此对立。

　　与法学界不同，至少我国哲学界一些学者早就指出人文社会科学领域的学术研究应当区分为 "理论"研究与 "工程"研究，相应地人文社会科学领域的学术研究在思维方式上也就具有了 "理论思维"及其思维方式与 "工程思维"及其思维方式的区分。② 这就向我国法学界提出了需要认真对待和回答的如下问题：法学研究是否只能从学科意义上进行类型划分?换言之，除了通常意义的 "法学理论"研究和"部门法学"研究之外，法学研究是否也应该从学术研究的旨趣和特点出发进行类型划分?法学研究是否始终都必须或者必然地具有 "理论"和 "实践"两种功能取向?

　　基于 "理论"旨趣的法学研究和基于 "实践"旨趣的法学研究如何区分以及区分的意义何在?这两种类型的法学研究在思维方式上究竟有什么不同的特点?

　　这些问题的确关乎着当代中国法学理论的发展。西方法学发展史早已表明，法学新思想与法学新流派的出现，无一例外地都是从对既有法学理论和法学流派的方法论变革开始的，即在反思既有理论和学派的方法与方法论的同时引进其他学科的方法与方法论及其思想理论资源，从而在改造既有法学理论的同时，产生出新的法学理论甚至法学新流派。而方法论变革实质上也就是思维方式的变革。当代中国法学的发展毫无疑问同样需要思维方式的变革。

　　二、法学研究的类型甄别及其思维方式的分殊尽管个别学者也发现了我国法学研究在研究方法上所存在的问题并做了认真思考，① 但我国法学界在整体上的确并未曾自觉地意识到法学研究在根本性的研究旨趣及其思维方式上的不同，而这也是我国人文社会科学界的通病，这与我们日常所知的自然科学领域的学术研究区分 "理论学科" (即 "理科")和 "工程学科" (即"工科")的状况完全不同。我国的人文社会科学研究习惯上总是 "理科"与 "工科"不分、"理论"发现与 "工程"设计混淆的，学者们习惯于一方面要揭示出研究对象所包含的 "规律"或 "道理",另一方面还要将自己所揭示出来的 "规律"或 "道理"运用于现实 "实践",即提出能够进行现实操作的 "实践方案"---也就是要设计出具体的 "社会工程"图纸来。

　　在人文社会科学领域，"理论研究"与 "工程研究"不分，似乎也是一个世界性的现象。尽管中西方从古到今确实也都有一些表达作者 "纯粹"的 "理论"性研究成果的作品存在，但绝大多数人文社会科学学术作品所显现出来的特质依然是 "理论"研究与 "工程"设计的混沌不分。比如，日本近代着名启蒙思想家福泽谕吉对于 "文明"的研究就是这样既体现出了对 "文明"产生和发展的 "规律"或者 "道理"在思想理论层面的揭示与阐释，又体现出了对日本建设和发展 "文明"的社会工程的设计。②

　　这种情况的存在非常值得深思，而我们似乎也可以从研究对象的特殊性上来加以理解：自然科学研究的对象在通常情况下都是世界上所存在的 "客观"的事物，其受到人为影响而自身发生改变的情况既缓慢又少见，因此，自然科学对这些存在物的 "规律"的研究就客观而确定得多，这样的 "规律"揭示也不必首先以 "规律"的人为使用为动机和目的，"理论"研究和运用 "理论"进行 "工程"研究完全自然地就可以分开;而人文社会科学则与此完全不同，人文社会科学领域的各个学科，其研究对象并不是自然生成的 "客观"事物，而恰恰是 "人造物"---·121·法学研究及其思维方式的思想变革①②陈瑞华：《论法学研究方法：法学研究的第三条道路》，北京：北京大学出版社，2009年。

　　社会制度、社会组织及其运作，既然是人造物就必然渗透着人的价值观与主观偏好，这样，作为人文社会科学研究对象的人造物在任何时候所呈献给研究者的就绝对不可能是纯粹 "客观"的事物，而只能是饱含着人的情感与意愿的对象物，这样的事物始终都是随着人的价值观念和主观偏好的改变而变化的。同时，其改变或者变化的频率与幅度又都比较大。所以，对这样的属 "人"的 "事物"及其 "规律"的研究和思考，也就必须以同样的或者同等的人的 "知"、"情"、"意"的状态或者境况来进行，即所谓 "将心比心"式的同情的认知、理解和阐释。

　　因此，人文社会科学各个学科在学术研究中无论是对这样的人造物的本性及其规律的探寻---所谓 "理论"研究，还是对这些人造物本身的改造与塑造---所谓 "工程"研究，就不能不始终彼此缠绕并在事实上成为几乎没有任何分界的逻辑上的无缝联结体。结果，在人文社会科学领域，"理论研究"与 "工程研究"的混沌不分，可能本身就是一种"天生"的或者 "自然"的现象。然而，由于人的理性的发展，人类社会与文明的进步，人类社会的制度与组织的完善不能不主要依靠人的 "理性设计"而尽可能地远离人的率性而为。所以，人文社会科学领域的 "理论研究"和 "工程研究"以及对这两种研究进行自觉而有意识的区分，意义重大。

　　尽管在日常生活中我们对诸如三峡工程之类物质形态的 "工程"更为熟悉，但无论是作为一般公众、社会实践者还是从事科学研究的学者，实际上对于那些非物质形态的 "工程"---比如我国高等教育领域的 "211工程"和 "985工程",中共中央的 "马克思主义理论研究和建设工程",有关中华文明的 "夏商周断代工程"和"中华文明探源工程"等等---也并不陌生。然而，人文社会科学的学术传统和思维惯性，使人文社会科学学者在整体上从未曾有过区分 "理论研究"和 "工程研究"

　　这样的思维自觉。包括法学在内的人文社会科学研究中，我国学者在整体上的的确确是只知有 "社会理论研究"而不知还有、也应该有 "社会工程研究"的。追根溯源，在世界上率先提出 "社会工程"概念者被认为是美国法学家庞德，他把法律类比为一种 "社会工程",法学也就被认定为是一门 "社会工程学".①我国法学学者依循了整个人文社会科学研究的 "惯例",在整体上始终没有意识到法学研究确实存在着 "理论研究"与 "工程研究 (设计)"的区分。我们都习惯性地把 "理论"等同于 "工程",同时又固守自己的 "理论"来设计 "工程",以满足其研究的 "理论"意义与 "实践"价值诉求。而其实，早在20世纪70年代末、80年代初，享誉世界的杰出科学家钱学森先生就把 "组织管理社会主义建设的技术"

　　亦可参见E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年，第147页。直接称为 "社会工程",① 他认为不仅要研究 "社会科学",而且还要研究社会科学的应用问题即 "社会技术"问题，他具体指出从系统工程的角度就应该研究 "环境系统工程"、"教育系统工程"、"行政系统工程"、"法治系统工程"等等。② 很显然，钱老在提出要研究社会工程问题时实际上已提出了社会工程的工程思维及其思维方式的问题了。

　　而我国的一些法学学者也确实受到钱老思想的启发，从20世纪80年代初开始就开展了 "法治 (制)系统工程"研究，但到目前为止，这种研究一方面将其重心放在了 "系统"这一面向而未能聚焦于 "工程"之上，导致法学研究中的工程思维及其思维方式的问题并未得到足够重视更未曾得以彰显;另一方面这种研究已经走向了纯科学主义和纯技术主义的工具化道路，忽视了一般理论意义上的学术总结与思维抽象，对我国法学理论发展的学术影响极其有限。③

　　整体上，我国法学学者基本上没有自觉地意识到，法学研究中始终有那么一部分是以历史和现实的法律现象为对象而着力探求法律作为一种特殊的社会规范体系与制度体系，在其存在与运作实践中所表现出来的 "规律"或者 "道理"(也可以说"法则"或者 "真理")，法学研究把这些 "规律"或者 "道理"揭示出来，既供法学家在学术研究中设计法律工程蓝图时作为基本的支撑性的理论资源之一，也供立法者和其他法律实践者去遵循;而法学研究中的另一部分则是依据被揭示出来的法则及其运行的各种 "规律"或者 "道理",结合更为多元化的思想理论资源和社会因素，描绘法律制度及其运行的理想蓝图，即设计有效的法律工程 (包括法律工程图纸、法律工程实施程序、法律工程建造技术)，也就是要在学术和思想上描绘出法律制度的一种理想的应然状态，并将其作为标准和依据供立法者和法律实践者实施。

　　我国法学界在思想意识中对于法律理论研究和法律工程研究不加区分，在事实上给法学学者造成了其自身未曾意识到的思想与行动混乱：一方面，法学学者不自觉地而且往往也是理所当然地将法律理论研究直接等同于法律工程设计，将法律理论及其体系直接作为法律制度或者法律实践方案 (即 "法律工程")，将法律理论在伦理上的正当性和逻辑上的合理性直接等同于其在实践 (即工程实施)上的可行性，于是，法律理论研究成果在实践运用中的失败，也往往要么被归结为是法律理论的不成熟或不妥当，要么被归结为是法律实践者综合能力的不足或操作措施的不当，法学研究及其思维方式的思想变革钱学森、而很少意识到这恰恰是因为混淆了法律理论研究与法律工程研究以及法律实践之间的本质区别，混淆了这两种性质不同的学术研究工作在思维方式上的不同，总是习惯于用理论思维去处理本该由工程思维来处理的法律实践问题;另一方面，我国的法学学者还习惯于自觉不自觉地用工程思维来 "设计"法律理论，把自己对于现实的法律实践困境解脱的主观愿望、价值诉求或者社会效果期待转换成法律的 "理论"主张，客观化、对象化为法律及其实践运行的 "规律"或者 "道理",把法律工程的"应然"直接等同于法律规律的 "实然",把法律的 "理想"直接等同于法律的 "现实".无论我国法学理论界还是法律实践界，对于法学学者的社会角色定位与功能期待，习惯上是既将其视为 "理论家"又看作 "社会工程师"的!