浅谈代建制管理模式下的施工合同签订-论文发表

浅谈代建制管理模式下的施工合同签订
钟宏吴国雄毛俊庐
深圳市宝安区发展和改革局
摘要：本文分析了，在代建制管理模式下施工合同的签订中存在的主要问题及产生的原因，通过工程实例突出其存在的实际问题，提出了在代建制管理模式下签订施工合同的相关建议，为深化代建制管理模式，尤其在施工合同的签订方面做了有益的探索。
关键词：代建制施工合同签订
目前社会上采用代建模式管理的项目越来越多，有成功的也有失败的。代建制是指业主通过招标的方式，选择专业化的项目管理单位（简称代建单位），负责项目的投资管理和建设组织实施工作，项目建成后交付使用单位的制度。代建期间，代建单位按照合同约定代行项目建设的投资主体职责，有关行政部门对实行代建制的建设项目的审批程序不变。
代建制最早出现在政府投资项目，特别是公益性项目。针对财政性投资、融资的社会事业建设工程项目法人缺位，建设项目管理中“建设、监管、使用”多位一体的缺陷，并导致建设管理水平低下、腐败问题严重等问题，通过招标和直接委托等方式，将一些基础设施和社会公益性的政府投资项目委托给一些具有实力和工程管理能力的专业公司实施建设，而业主则不从事具体项目建设管理工作。业主与项目管理公司/工程咨询公司通过管理服务合同来明确双方的责、权、利。代建管理的范围，一般既包括施工，也包括设计，甚至包括可行性研究。代建方在代建合同规定的项目管理范围内，作为代理人，全面对施工合同进行管理，其在管理中起主导作用，除工程项目的重大决策外，一般的管理工作和项目决策均由代建方进行。
一、代建制管理模式下施工合同中存在的问题
代建项目的管理和其它建设管理方式一样主要是一种合同管理，在代建项目的合同管理过程中，最主要的是四个合同的管理：一是代建合同，二是施工合同，三是施工监理合同，四是设计合同。这四个合同的签订和管理是项目代建管理成败的关键，可以说，代建制就是一种合同制，合同成功了，代建管理亦成功了一大半。考虑到各个阶段合同的差异性，结合实际工作中常出现的问题，这里主要谈谈施工合同中的签订问题。
目前代建管理模式下的施工合同一般都是代建单位和施工单位签订双方合同，代建单位对施工单位履行业主的权利和义务，业主和施工单位没有合同关系，业主不和施工单位直接发生关系，这样可以充分发挥代建单位作用，业主对工程建设实施干预较少。但在实际实施过程中存在诸多问题，下面就通过四个方面简单的谈谈存在的问题：
1、业主难以行使权力和维护自身利益
对施工单位而言，代建单位基本上完全取代了业主，他们和真正的业主没有合同关系，只和代建单位有合同关系。他们只能听从代建单位的指令，如果代建单位不合作，业主的意见和指令没法贯彻执行，或发现不正常情况，也没法制止和控制。特别在经济利益的驱使下，如果代建单位和施工单位建立起利益关系，则业主更是无可奈何。没法行使知情权、监督权，更没法行使重大事项决定权，这样会使工程建设管理失控，工程质量、安全和进度难以保证，设计变更更没法控制，工程投资势必超过概算。业主对工程有新的设想和改变，都必须经代建单位同意，否则难以实现，失去对工程控制权。
2、履约保函问题
履约保函是招标人和中标的投标人在签订合同后，即成为发包人和承包人。承包人必须向发包人提供银行开立的履约保函，金额一般为合同金额的10％－15％，以确保承包人按合同条款履约。在代建工程的施工合同签订中，施工单位的履约保函是直接开给代建单位的，代建单位虽亦有履约担保金给业主，但其履约担保金额太少，不足以对业主承担的风险加以保障，且和施工单位履约无关。如果施工单位不能履约或不能完全履约，业主将承担着巨大的风险，毕竟，项目的工程款最终是由业主承担的。施工单位的履约保函是根据合同关系来出具的，而与代建制项目的施工合同有关的双方却是代建单位和施工单位，故施工单位的履约保函是出具给代建单位的，这就导致业主没法控制该事宜，特别是当代建单位和施工单位建立起利益关系时，业主的风险更是无法控制，从而形成一个巨大的隐患。
如深圳市宝安区浪荣路代建项目，建设单位为宝安区发展和改革局，代建单位是深圳高速工程顾问有限公司（以下简称深高速顾问公司），代建费为515万元，土建工程施工单位为中国核工业华兴建设有限公司（以下简称华兴公司），土建工程中标价为1.8亿左右，履约担保金额为1800万元。根据建设工程风险原则，华兴公司应该将履约保函开给宝安区发展和改革局，以对业主承担的风险提供担保，但施工合同是深圳高速工程顾问有限公司和中国核工业华兴建设有限公司签订的，履约保函是对合约的履行进行担保，所以华兴公司只能将履约保函开给深高速顾问公司。而深高速顾问公司却只能依据代建合同对宝安区发展和改革局承担的风险出具履约担保，担保金额最多也就515万元，一旦施工单位严重违约，或者是代建单位和施工单位建立起利益链条一起违约，代建单位对施工单位的履约担保不予执行，则宝安区发改局的损失远非代建单位的担保所能补偿的，损失将会巨大。
3、工程预付款风险
工程预付款是发包人为了帮助承包人解决工程施工前期资金紧张的困难而提前给付的一笔款项。建设工程施工合同订立后由发包人按照合同约定，在正式开工前预支给承包人的工程款。工程预付款的支付需要施工单位提交工程预付款担保，以保证施工单位将预付款用于工程，更保证施工单位不会卷走预付款后违约逃逸，是对业主潜在风险的保障。但是，在代建制管理模式下，施工单位只是和代建单位有合同关系，工程预付款担保也只是针对代建单位担保，而实际上工程款又不是由代建单位支付的，这样业主的风险没有得到保障。
如在浪荣路代建项目上，土建工程预付款为800万元，是由宝安区发改局直接支付给施工单位的，施工单位提供的担保却只能根据施工合同给深高速顾问公司开出工程预付款担保，而真正承担工程预付款风险的是宝安区发改局，这样工程预付款担保就失去了真正作用。
4、工程款发票问题
一般来说，工程款发票是收款单位开给付款单位的，即发票抬头应该是业主，但因为施工合同是施工单位和代建单位签订的，**发票时要根据合同关系开，所以施工单位开出的发票抬头只能是代建单位。对代建单位来说没有出钱却有付款发票，对业主来说支付了工程款，却没有发票，虽然可以将施工单位开给代建单位的发票转过来冲账，但毕竟抬头不是业主，易于混乱，不易被理解和接受。
如浪荣路代建项目的工程款是由宝安区发展和改革局直接支付给施工单位的，不经过代建单位的账户，根据财务规定，施工单位开出的发票抬头应该是宝安区发展和改革局，可是发票是根据施工合同开具的，发票抬头只能是深圳高速工程顾问有限公司。这样就形成一个矛盾，宝安区发改局付出去了钱却没有发票凭证，深高速顾问公司没有付出钱，却有付款发票凭证。
二、代建制管理模式下的签订施工合同的建议
为更好的确保业主的利益，降低业主的风险，致使项目更顺利的推进，有如下几点建议供参考：
1、进一步加强对施工合同的全程进行严格地监督、管理。在施工合同的订立、履行、变更、终止全过程中，除了要求合同当事人对合同进行严格的管理外，合同的建设行政主管机关要对施工合同进行严格的监督；
2、项目业主要加强与代建单位的沟通、协调，并尽量参与代建单位监督、跟踪有关合同的执行情况，及时了解合同实际履行情况、发生的问题，并对代建单位提出的初步解决问题的建议做相应评估；
3、签订三方施工合同。
所谓签订三方施工合同，即该施工合同是由业主、代建单位和施工单位一起签订，业主的权利和代建单位权利、权限、责任可在合同中约定和说明。当然，在三方合同中，最主要的还是代建单位和施工单位的合同条款约定，但必须对业主的知情权、监督权和重大事项决定权作出相关的约定，并且不能和代建合同相冲突。这样业主和施工单位就有合同关系，施工单位的履约保函、工程预付款保函就可以开给业主，避免了业主承担的风险，保障了业主的根本利益。工程款发票施工单位就可以根据合同关系开给实际的支付方，即业主，不存在财务上处理的矛盾。
通过以上几点措施，在代建制管理模式下可以有效地防止代建单位和施工单位抛开业主，组成利益共同体，更可以对项目建设进行有效地管理、控制。
参考文献：
尹贻林阎孝砚/政府投资项目代建制理论与实务.天津大学出版社，2006.1