国家政策的民法法源论

所属栏目：民事诉讼法论文
发布时间：2018-10-11 10:58:37 更新时间：2018-10-11 10:58:37

　　摘要：我国《民法总则》第10条的规定明确了习惯的民事法源地位，同时取消了《民法通则》第6条关于国家政策民事法源地位的规定。国家政策对我国的民事司法裁判，既有积极影响，也有消极影响。其介入民事司法裁判的方式，既有显性途径，也有隐性途径。应该认识到国家政策介入民事司法裁判的后果是利大于弊的，因而不可否认其作为民事法源的地位。承认国家政策的民事法源地位在维护法律的秩序、自由、正义及对于推动公私法的融合方面都具有重要价值。

　　关键词：《民法总则》;《民法通则》;国家政策;民法法源;司法裁判

　　2017年3月15日，我国第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》(下文简称《民法总则》)。《民法总则》的出台带来了很多立法和司法上的亮点，但仍存在争议之处。之前的《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”此条文一直以来被视为国家政策介入民事司法审判的依据，而新出台的《民法总则》取消了这一规定，取而代之为第10条：“处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”可以看出，新条文取消了国家政策作为民事法源的规定。笔者认为，国家政策本身具有一定的特殊性，在司法审判中具有现实的必要性，应该承认其民法法源的地位。

　　一、国家政策作为我国民法法源的历史源流及影响

　　政策，一般是指“国家或政党为实现一定历史时期的政治、经济、文化等任务而制定的统一的行动准则和依据”[1](P1192)。根据政策所具备的四个要件，即主体、对象、主要内容和作用，可以将国家政策理解为：“国家管理该国事务而确定实行的谋略，是有关管理国家的一切行为的准则。”[2]而民事政策主要是指国家为规范和引导民事领域中的民事活动而制定的若干政策，是国家从民事角度思考问题的一种表现。[3]相较于民事法律，民事政策更加灵活多样，但缺少必要的公示环境，也欠缺一定的规范性。民事政策的上述特点成为部分学者反对民事政策成为民法法源的重要依据。但正是因为政策具有的不同于法律的特性，才更能凸显其重要性。法律具有封闭性，无论是立法者认识上的局限性，还是法律本身所固有的滞后性，都会导致在民事司法裁判中存在法律规定欠缺或不明的情况，这就需要民事政策来填补漏洞。国家政策的此项功能一直以来都不容忽视，所以有必要对我国国家政策作为民法法源的历史进行回顾和梳理。

　　(一)国家政策作为民法法源的历史发展

　　纵观我国国家政策作为民法法源的历史变迁，可以划分为以下几个阶段。

　　第一阶段：自新中国成立之初至《民法通则》颁布之时。在此阶段，法律对政策具有很强的依赖性。《民法通则》第6条能做出如此规定，与其出台时的历史原因关系密切。1949年2月22日，新中国成立前夕，中央发布《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，其中明确规定了废除六法全书并确立国家政策的法律地位：“在无产阶级领导的以工农联盟为主体的人民民主专政的政权下，国民党的‘六法全书’应该废除，人民的司法工作不能再以国民党的‘六法全书’作依据，而应该以人民新的法律作依据，在人民的新的法律还没系统地发布以前，则应以共产党的政策以及人民政府与人民解放军所发布的各种纲领、法律、命令、条例、决议作依据。”[4](P152)随后，在1986年《民法通则》正式颁布之前，陆续出台了几部必要的法律，如《婚姻法》《惩治贪污条例》《惩治反革命条例》等少数实体法。在此阶段，我国民事法律相对匮乏，且制定时本着“宜粗不宜细”的原则，如1950年颁布的《婚姻法》总共只有27条，其后又陆续出台了一些“回复”和“意见”等。当时的立法背景使得国家政策成为弥补法律漏洞的重要依托，具有相对宽广的适用空间。总体来说，一方面是法律制度的大量空缺，另一方面是当时的人们普遍认为法律是实现国家政策的工具。

　　第二阶段：《民法通则》颁布后至2011年社会主义法律体系的基本建成。在此期间，政策与法律之间的关系从之前的过分依赖国家政策逐渐转变为国家政策和法律相结合的模式。《民法通则》的颁布在我国民法发展史上具有里程碑式的意义，其第6条明确规定了国家政策的法源地位。其间，国家逐步出台了大量的法律以填补之前的空白，使得法律体系更加健全、更加细致;法律体系的完善减少了国家政策的适用空间。但在此阶段，国家经历了重大的经济体制改革。灵活、多变的国家政策解决了许多改革中遇到的复杂问题，在一定程度上主导了法律的发展方向，因而此阶段逐步形成了法律和国家政策相结合的互动模式。

　　第三阶段：2011年至今。在这一阶段，国家已经完成了重要的政治、经济体制改革，国家政治制度、经济发展和法制建设进入一个相对稳定和完善的阶段。此时，法律的稳定性有了保障，国家政策的适用场合有所减少。所以，有学者开始对国家政策可否继续作为民法法源的问题进行质疑。

　　(二)国家政策介入民事司法的主要影响

　　国家政策介入民事司法是一把双刃剑，既有积极作用，也有消极影响。

　　国家政策介入司法裁判的积极作用。首先，政策介入司法有利于司法功能的发挥。民法的主要功能是定分止争，在各个层次的社会团体或者个人之间发生利益纠纷和权利抗衡时，司法裁判的过程就是对各方利益平衡的过程，政策将通过社会利益的分配对司法裁判进行影响。其次，政策介入司法裁判有利于弥补法律漏洞。“任何一种含义都在规则的意义上把原则和政策的整体当作法律;把它们当作是对一个社会的官员具有约束力的标准，控制他们对法律权力和义务的决定。”[5](P40)政策是一种特殊的司法标准，从其中抽象出来的原则，作为法律规则之外的一种准则具有普适性。[6](P245)原则和政策都应该是国家管理过程中的主要依据。国家政策作为民法法源，一方面可以转化为法律或司法解释，使其具有稳定性和普适性而介入民事司法裁判领域;另一方面可以隐性的方式介入，间接地影响裁判结果。再次，政策介入民事司法裁判领域有助于裁判依据的确定。博登海默把法律渊源划分为正式渊源和非正式渊源[7](P414)，正式渊源是指那些可以从生效的法律文件中得到的内容，主要有宪法、法规、行政命令、行政法规、条例、条约、司法判例、自主和半自主机构和组织的章程与规章等;非正式渊源是指那些具有法律意义的资料和意向，这些资料和意向尚未在正式法律文件中得到权威性的或明文的阐述和体现，它包括正义标准、原则、推理、公共政策、道德信念、社会舆论及习惯法。我国的情况不同于英美法系国家和地区，虽然事实上存在案例指导的做法，但案例作为民法法源的地位一直不被主流观点承认，而博登海默的观点，已被我国早期的法理学说所接受的，尤其是他将公共政策作为非正式法源的观点被大家认可。

　　国家政策介入民事司法裁判固然有其积极的一面，但不可否认，在我国的特殊历史时期，也会产生一些消极影响。比如，对政策的过分重视容易导致人治的产生，主要教训是大家熟知的“文革”现象，由于政策代替了法律，给国家及其法律制度造成了极大的破坏。政策的出台和一国的政治体制有着密不可分的关系，所以，各个职能部门之间颁布的政策往往缺少协调性甚至存在矛盾。另外，司法实践对政策的回应态度也很重要。对于存在缺陷的政策，如果司法实践不作正确的回应，亦会导致这些缺陷的延续，还可能借助司法的强制力而放大其缺陷。[6](P256)值得注意的是，反对国家政策介入民事司法裁判领域的学者，过分扩大了政策介入的消极影响，而没有对其积极影响予以足够的重视。殊不知国家政策介入的消极影响是可控的，只要把握其介入的尺度，不过分干预司法运行，即可起到良好作用。笔者认为，国家政策介入司法裁判的积极效果要远远大于其消极效果，国家政策作为民事法源具有特殊的、不可替代的价值。司法裁判固然不可以沦为政治的工具而丧失其权威性和中立性，但是也离不开国家政策介入的特殊性，因此，以法律体系基本完善的理由来否定政策介入的做法为时尚早。

　　二、对国家政策作为民法法源的解读

　　(一)《民法通则》第6条的规定

　　《民法通则》第6条的后半句规定，“法律没有规定的，应当遵守国家政策”。从文义解释的角度看，这句话是否将政策介入当作法律缺乏时的权宜之计?答案是否定的。从体系解释的角度看，第6条规定位于《民法通则》的基本原则部分，而缺少关于法律后果的明示，其第6条之外的条文并未提及“国家政策”一词，缺少体系上的逻辑关系，所以，第6条的规定不能被认为是行为规范。从目的解释的角度看，《民法通则》第6条的规定采用了独特的立法方式，因而可以断言，《民法通则》第6条是对国家政策作为法源地位的肯定。

　　(二)《民法总则》第10条的规定

　　《民法总则》第10条规定，民事法律的渊源应该是法律、习惯、公序良俗，并且此三者之间存在着适用顺序。有法律条文明确规定的，要严格遵守规定;无此规定的，可以参照当地的习惯执行，但适用习惯时不得违背公序良俗。《民法总则》的此项规定，与目前大多数学者所持的观点相同。其中有学者认为，大陆法系国家或地区的通行做法是将习惯、法理作为民法的非正式法源。[8]从我国的法律发展史看，与政策作为民法法源的时间相比，习惯和法理存在的时间更长。[9]所以应该取消国家政策的法源地位，以便更好地保证法律的中立性和权威性不受政治因素的干扰。笔者认为，世界上不存在绝对脱离政治干预的法治国家，政策制定的目的本是为了国家的公共利益，这与第10条中“不得违背公序良俗”的内涵是一致的。

　　(三)比较法视野下的相关规定类比

　　在英美法系中，“政策”一词比较常见，但其往往与“公共”一词连用为“公共政策”，其实质是指以实现公共利益为目的的法律政策，具有指导立法和法律适用的作用和地位。英美法系之所以将公共政策确定为法源，并不是说公共政策的制定者具有立法权，只是证明了公共政策的公益保护属性被赋予了象征法律渊源的特殊品格。[10]

　　反观大陆法系，很难见到其在民法典中规定“政策”的法源地位，各国民法典中都以“公序良俗”替代“公共秩序”。《德国民法典》第138条、《法国民法典》第6条、《日本民法典》第90条、《瑞士民法典》第20条中的规定都是使用了“公序良俗”一词。在英美法系中，“公共政策”既是民法的法源之一，又是民法的一项基本原则;与之相对应的，在大陆法系中，“公序良俗”既是民法的法源之一，又是民法的一项基本原则。[10]

　　有学者认为，我国《民法通则》第6条规定了“国家政策”的法源地位，同时第7条又规定了公序良俗的原则，说明在《民法通则》的立法体系中，国家政策不包含公序良俗的原则。笔者认为，在我国目前的社会背景下，民事政策的调整内容是针对民事立法和民事司法中的具体问题而制定的，同时，民事政策的制定和实施不得违背公序良俗，这是不言而喻的。可以说，认定民事政策是民法的法律渊源，并不与英美法系或大陆法系国家和地区的规定相冲突，而是一种符合我国的实际情况的制度设计。

　　三、国家政策在民事司法中的适用

　　目前，在民事司法中适用《民法通则》第6条的规定时，存在对政策引用不正确的问题。最高人民法院1986年10月28日发布的《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》规定，国务院各部委发布的命令、指示和规章，各市、县人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民法院发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。2009年10月26日，最高人民法院公布的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条和第6条规定：对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用;对上述规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说明的依据。这说明政策并没有在司法实践中被杜绝使用。需要注意的是，“可以直接引用”和“可以作为裁判说明的依据”，恰恰说明了政策介入司法裁判的两种途径：显性途径和隐性途径。

　　(一)显性途径

　　国家政策通过司法解释介入民事司法的渠道主要有三种形式。第一种是将现有的民事政策作为解释法律的重要参考。最高人民法院在众多司法解释中强调，要正确处理适用法律与执行政策的关系，努力实现法律效果与社会效果的统一。[11]从目前的司法实践看，政策通过这种方式介入民事司法领域的情况不少，多体现在司法解释中。第二种方式是政策的变化可以决定司法解释的制定与废止。第三种是司法解释协调国家政策和法律条文发生冲突的媒介。

　　(二)隐性途径

　　民事政策的表现形式通常是行政规章或其他规范性文件。首先需要注意的是行政规章、其他规范性文件是对法律条文的具体化，其被引入民事司法领域作为说理依据的前提条件是，必须与相关的法律条文之间存在联系。在民事法律领域，还存在很多特别法，民事政策也可以民事特别法的形式介入民事私法领域。

　　四、国家政策作为民法法源的价值

　　在依法治国方略下，价值的同一性是政策与法律共同发挥作用的前提，政策介入私权治理的底线是符合法的精神与法治的要义。因此，探寻政策的法律价值的实现路径，有利于确立政策介入私权的正当性标准，进而实现私权的多元化治理。[12]

　　(一)国家政策的规范化是实现私权治理的重要方式

　　民事立法要严格遵守制定程序，具有很强的封闭性;相较之下，政策多是由各行政部门针对具体的社会问题而制定的，它具有及时性和灵活性。法律的实施有国家强制力作后盾，而政策的实施往往无此特点，这就使其具有了柔性色彩，它只是对解决社会矛盾作出具有倾向性的规定。简言之，国家政策有必要介入民事司法领域，但必须把握其介入的方式和限度，不能因此危及已经建立起来的私法自治体系。从这个意义上说，规范化是国家政策介入民事司法的基本要求，也是实现稳定的、私权自治的重要方式。

　　(二)国家政策是解决法律冲突的必要补充

　　政策和法律对民事主体的限定，不是为了限制其行使权利的自由;相反，是为了更好地保证民事主体能够最大限度地行使民事权利。这样，对自由的限制就有一个必要的量度问题。[13](P283)自由社会里存在着各种权利与自由的冲突现象，国家政策和民事法律的任务都是为了解决社会资源分配不公平的问题，国家政策“具有多样丰富的内容，补充民法的价值体系，扩大了私法的功能和作用。为维护私法外在体系和内在原则的有机发展……必须强化民事政策与民事实体法间的对话沟通和协力，以建立和谐、合理、有效率的私法秩序”[14](P25)。因此，法律规定本身固有的缺陷，如滞后性、有限性等，决定了适时以国家政策填补民事法律空白的重要性和必要性，这也是抑制私权利无限扩张的一剂良方。

　　(三)国家政策是实现私权实质性正义的有力保障

　　维护正义的实现是国家政策的主要价值。作为国家管理举措的行政命令——政策，间接映射出国家与私人之间的关系。在追求实质性价值的实现以及以人权作为中心的制度设计方面，国家政策与民事法律具有一致性，所以，有必要在两个领域都能实现其价值。然而，一方面民事法律规定是抽象的，在适用中可能出现看似公正实则不公正的结果;另一方面，立法者认识上的局限性和法律本身的滞后性足以说明单纯依靠法律解决矛盾存在的弊端。所以，司法机关适用这些法律的时候，不能完全照搬法条，要参照当下国家政策的相关规定，以确保案件审理的公正性。

　　(四)国家政策的介入是实现公私法融合的法治路径

　　从制定主体及内容看，国家政策属于公权力运行范畴，因此形成的法律关系应受公法调整。然而，从法的精神及法治的实质出发，不论公法还是私法，其所要达到的价值目标是一致的。随着经济社会的发展，社会治理主体日益多元化，公法与私法之间呈现出相互渗透、相互融合的趋向。同时，作为社会治理的主体，国家的职能也早已由亚当·斯密时代单纯的“守夜人”演化为当今的“有限干预者”，并在事实上积极地调控着民事生活，而国家政策恰能成为公私法融合的纽带。当然，实现这一价值目标有赖于进一步明确界定相关概念的内涵与外延，尤其要限定可以适用于民事司法裁判的、国家政策的范畴，并且通过建立一定的转介机制[15]，以合理、合法的方式介入民事司法领域。从这个意义上讲，承认国家政策的民法法源地位是非常必要的。

　　《民法总则》的出台具有里程碑式的历史意义，其明确规定了习惯作为民法法源的地位，对我国民事司法裁判的实践有重大的影响。但其摒弃了1986年《民法通则》第6条对国家政策作为民法法源的规定，殊值得斟酌。在目前我国的政治体制和经济制度下，国家政策仍然处于十分重要的地位，其介入民事司法也具有不可忽视的积极作用，对于法秩序、法自由、法正义及推动公私法融合都具有重大意义，因而应当承认国家政策作为民法法源的地位。

　　参考文献：

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　　[7]博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

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