论债之移转制度

所属栏目：法律史论文
发布时间：2011-02-26 09:07:58  更新时间：2025-01-08 10:52:49

　　【提要】早期罗马法认为“法锁”乃债之关系的本质，将债权债务关系严格地限定于债之关系的缔结双方，债的移转被绝对地禁止。随着社会变迁，债的移转逐渐为法律所认可，债权人及债务人可以通过特定的制度实现其债权或债务的移转。罗马法历史上实现债之移转的制度大致有债的更新、诉讼代理、诉讼通知、权利继承等，本文旨在探讨比较罗马法发展历程中的各种实现债之移转的制度，并试图在理解罗马法关于债之约束力的法理基础上尝试对现代民法关于债之移转的一些问题进行解答。

　　【关键词】罗马法，债的移转，债权让与债务承担

　　一、罗马法“法锁”制度的形成原因及其突破

　　罗马法认为，债权人及债务人所缔结的债之关系是双方的自由意志之体现，法律的作用在于为债之关系提供保护，在当事人不遵守约定的情况下，守约方可以据此请求法律的强制力要求对方履行约定或承担责任。由于罗马法强调当事人之间的自由意志，债之关系便严格地限定于债权人与债务人之间，其主体的特定性尤为明显。由此，罗马法上有“法锁”之概念，并将“法锁”视为债的本质之所在。《法学阶梯》认为“债是拘束我们根据国家的法律而为一定给付的法锁。”《学说汇纂》亦对债之本质有相同的理解。《法学阶梯》则具体阐述道，人在成立债的关系以前可以自由行为，但债成立以后就好像被戴上了锁链，行动因此受到限制，使之感到他人对自己的管束。事实上，古罗马社会的习惯和罗马市民法均反映了这种管束的客观性。

　　同时，在债的责任承担制度上，早期罗马法认为债的作用对象可以是人身，因而将人身作为承担责任的担保。债务人若不履行债务，将承担人格减等、沦为债权人奴隶的责任，在责任承担方面强烈的人身性使得债之关系不适于移转。

　　罗马法理论中债之本质的严格相对性以及在权力作用客体方面的人身性使得早期罗马法制度之中的债之移转受到严格的禁止。然而随着罗马法理论的发展，“法锁”的概念逐渐抽象化，而具体到各个债，当事人可以通过罗马法上的相关制度实现其移转。同时罗马社会商品经济的发展对流通便利的需要日益提高，财产责任的确立也为债的移转提供了操作方面的可能性。既然人身已不再作为债权作用的对象，那么任何人只要有相应数量的财产作为承担责任的担保，就可以成为债务的承担者;同样地，任何一个人都可以成为债权的受让人而要求债务人向其为给付。债的财产性使得债权债务更多地作为交易的客体在市场中流通。“既然债具有财产制度的明显特点，就不可能迟迟地不变为贸易的手段。”作为对于债之约束性的变通，罗马人通过不同的制度实现债的移转。

　　二、罗马法债之移转制度的发展

　　(一)债的更新

　　债的变更从实质意义上说并非债的移转，而是变通地实现债之移转的一种手段。债的更新实质是债的消灭与变更的方式之一。其涵义为双方当事人通过创设一项新的债务来解除原有的债务。法定债务与自然债务亦均可更新。更新债务必须以某一个既存的债为基础，由双方当事人明确说明该既存之债的内容以及欲加以更新的内容，并明确地指出其形成的新债为原债的更新，即成立的新债必须是明确地以取代原债为目的。债的更新将使原债消灭而新债存续，但原债权的担保在更新以后归于消灭，当事人若欲令债权之上存在担保，必须重新设立。同时，债的更新必须依债权债务人的合意方能成立。

　　(二)诉讼代理

　　诉讼代理是罗马法历史上最早在不消灭债之关系的前提下实现债的移转的方式。该制度产生于程式诉讼时期，亦称为“自我事务代理”(procuratioinremsuam)。即：打算转让自己债权的人将受让人设立为诉讼代理人，准许他为自己的利益针对债务人采取行动以获得对该债权的清偿。这种实践也发生在债务转让中，其结果是代理人完全变为了债务人的替身。

　　诉讼代理制度较之债的更新更为简便易行。在此制度之下，债权债务关系始终存在，债上担保在债的移转之后仍然存续，这就克服了在债的更新中担保需重新设立的冗繁弊端;另外，诉讼代理人无需经过债务人的同意即可取得代理人地位而向债务人要求履行债务，较之债的更新之中债权移转需当事人合意达成的程序，诉讼代理制度的操作过程无疑更为迅捷。

　　但诉讼代理制度亦存在着不足之处。这些缺陷来自于其为代理而非真正意义上移转债权之本质。首先，债权的受让人始终是让与人的代理人，因此即使让与人已经通过任命诉讼代理人的方式将债权移转于受让人，但让与人仍可以随时向债务人要求履行债务。债权受让人在债务人完全履行债务的情况下不得再要求其履行，而仅得在债务未完全履行的情况下要求债务人就尚未履行之部分为履行。其次，在债权受让人取得代理人地位之后、主张权利之前，若让与人死亡或丧失主体资格，则债权受让人不复拥有代理人地位，从而不能再向债务人主张权利。另外，让与人若撤销其委任，亦将产生债权受让人不能向债务人主张权利的后果。最后，代理人在诉讼未进行之时并不享有债权，仅得在诉讼程序中取得争讼当事人地位而得向债务人主张权利，因此诉讼代理人仅得以诉讼方式实现其权利。

　　(三)诉讼通知

　　针对诉讼代理制度的弊端，帝政时期的君主设计了更为合理的程序以保护权利受让人的利益，诉讼通知制度便是在对于诉讼代理制度的改进。其具体内容为：

　　1.债权受让人在受让债权之后可向债务人发出债权已移转的通知，债务人在接到通知后即不得再向原债权人为给付，若原债权人要求债务人为给付，债务人可以依据通知提出抗辩;

　　2.债权移转通知到达债务人后，债权让与人即不得撤销债权受让人的代理人地位;

　　3.若债权让与人撤销委托或者债权让与人死亡，债权受让人可以提起扩用诉讼，仍然可以向债务人主张权利。“如果一个人为此支付了金钱，那么，他将得到一项诉权的让与。根据该项让与，他可以提起被转让的诉讼。”

　　诉讼通知这一制度弥补了诉讼代理制度的不足，债权受让人在债权的移转中得到更多的保护。就权利的受益而言，债权受让人已经与真正意义上债权让与制度中的债权受让人相差无几，其区别仅在于出让人是否仍拥有债权以及是否需要以诉讼形式为之。同时，诉讼通知制度的出现也体现出了罗马法对于债权移转的认可与重视。

　　(四)权利继承

　　在万民法时期，裁判官进一步完善了债权移转制度。详言之，即债权人与第三人成立之债权让与，是否构成移转之行为。倘移转之约定成立，不问出于何种原因(如买卖、赠与等)，受让人即取得让与债权，而继承前手之权利，以受让人之名义与债务人发生关系，不复假手于诉讼手续或委任方式矣。而债权移转通知到达债务人时，权利继承即对债务人生效，债务人须向债权受让人为给付，且无义务再向债权让与人为给付。此即万民法时期之权利继承制度。该制度已与真正意义上的债权让与无异。其特点为：

　　1.权利继承具有无因性，不论债权的让与出于何种原因，只要移转之约定成立，债权移转即告完成。

　　2.受让人在让与约定成立后，即成为完全意义上的债权人，债权让与人退出债权债务关系，不再享有债权人地位。

　　3.债权受让人可行使完全意义上之债权，即使不通过诉讼程序亦可向债务人主张权利。

　　4.债权本身及附着于上的担保及瑕疵，一并由债权受让人承受。

　　三、罗马法债之移转制度的影响及发展

　　罗马法上债的移转制度为近现代多个国家的民法制度所承袭，《德国民法典》第398-419条规定了“债权移转”以及“债务承担”。《法国民法典》第1689-1701条规定了“债权及其他无形权利的移转”。我国《合同法》79-90条亦规定了“债权转让”及“债务转移”。其他如意大利、日本、巴西等国民法均规定了债的移转制度。同时，近现代各国在本国民法中都对罗马法债的移转制度作了发展。

　　以德国民法典为例，其债之移转制度极大程度上继受了罗马法债之移转制度，并对之作出了更为具体、合理的发展。

　　在对于罗马法债之移转制度的继受及发展方面，德国民法的主要内容有：

　　(一)关于债权转让与债务承担的区分。罗马法严格地区分了债权的移转和债务的移转。债务不能直接移转而仅得适用债的更新制度，即：双方当事人必须以消灭旧债、成立新债的方式完成债务的一转;债务人如欲出让其债务，必须经债权人的同意，否则其转让不生效力;在以更新的方式转让债务之后，债务之上的担保、抗辩等均归于消灭，当事人需重新设立担保。而债权让与制度则仅需让与人和出让人的让与约定成立即完成，并在通知到达债务人之时对债务人发生效力。德国法继受了这一区分，但由于社会交易的发展和商品经济对于交易便利性的要求，德国民法规定债务的移转可以直接以债务在主体之间移转的形式完成。《德国民法典》第414条规定：“第三人可以通过与债权人订立的合同，以该第三人代替原债务人的方式承担债务。”

　　德国民法承认债务承担是出于交易便捷的考虑，但其仍然继受了罗马法对于债权和债务在移转上应作区分的理念。《德国民法典》418条规定，在债务承担完成之后，债务之上附着的保证、质权以及优先权归于消灭，当事人须重新作出约定。德国法学者并对此制度作出了解释，认为担保的风险由债务人的人身决定，如果债务人发生变更，则不应毫无顾忌地将变更的风险苛求给担保人。如果担保人同意债务承担，则可不作此种考虑。同时，在债权移转的情况下，附着于债上的担保、抗辩等均随之转让。

　　(二)关于债之移转的无因性。前已述及，在万民法时期形成的债权继承制度中，债权出让人与受让人之间达成债权让与约定不受其让与原因的影响。德国民法沿袭了这一制度，《德国民法典》398条规定的债权让与合同及414条规定的债务承担合同均为独立于其原因合同(买卖合同、赠与合同等负担合同)之外的处分合同，准用物权合同的规定。德国民法学界认为此合同是对债权本身的处分，因此必须将其同原因行为区分开来。依不要因原则，让与的效力原则上不取决于原因行为的效力。如此，如果作为依据的买卖无效，则让与可以是有效的。即使买卖被解除，还必须特别请求返还已经让与的债权。相比罗马法，德国民法在债之移转无因性理论方面更为发展和完整，体系性也更强。由于债的移转是对于债权本身的处分，债之移转行为与物权行为同属处分行为，因此德国民法在债之移转行为上准用物权行为，将其纳入到物权行为规则中。即，出让人与受让人在订立让与合同之时，在法律上形成了两个合同，一是债之移转的原因合同，属于负担合同，如买卖债权或赠与债权的合同;二是债权让与及债务承担合同，属于处分合同，该合同一经成立，债之移转即告完成。若出让人与受让人之间的原因合同出现无效、可撤销的情形，债之移转仍然有效。这样规定对债务人的保护大有裨益，债务人只要自收到债权移转或者债务承担的通知后即可向受让人为履行，若出让人与受让人之间的约定出现问题，仍不妨碍债务人的履行。反之，若债之移转为有因行为，则一旦出让人与受让人之间的原因合同无效或被撤销，而债务人又已为履行，则其履行亦要受其影响而归于无效，债务人还须向原受让人要求返还其已给付的利益、重新向原债权人为给付。出让人与受让人之间的合同出现问题，却使得债务人陷于忙碌，这对于债务人而言殊不公平!因此德国民法将债之移转无因性继承下来并纳入物权行为体系，无论在理论体系的构建或在实践操作的应用都具有积极的意义。

　　我国《合同法》79-90条规定了债之移转制度，并在立法之时效仿大陆法系，对于债权转让、债务承担作了区分，并分别适用不同的规则。虽然在《合同法》明文中并未对于债权让与及债务承担的无因性作出明确规定，但理论界与司法实践中对于其无因性基本持肯定观点。需要作出说明的是，我国学者对于债权让与及债务承担的性质，有理解为“准物权行为”者，甚至有理解为事实状态者，笔者以大陆法系发源之罗马法视角分析之，认为此二种说法有待商榷。罗马市民法时期的权利继承制度已明确规定，债权移转为依双方当事人约定而成立之行为，该行为在罗马法上为赋予受让人完全、实际债权人地位的委托行为，受让人并得依据此提起扩用诉讼。无疑，债之移转并非一种状态，而是依双方当事人之意思表示(约定)而发生法律上效果的行为。又，在体系上而言，债之移转在我国不宜被称为“准物权行为”，而应称作处分行为为宜。由于立法历史的原因，我国民法学界有将债之移转称为“准物权行为”者，多缘自于德国民法的规定。然而需要注意的是，我国并未采纳德国民法物权行为理论，既然在我国民法体系中并不存在物权行为理论，又何来“准用”之说?回到罗马法的规定可以发现，罗马立法者在设计债之移转制度之时，认为债权本身为权利之一种，让与债权的行为是对于权力本身的处分。在现代民法将债务也视为一种财产利益的前提下，让与债务也同样应认定为对于权利的处分。由此观之，债权让与及债务承担行为当然地为处分行为。在采用物权行为理论的德国民法，物权行为亦为处分行为，属于处分行为之下位概念，债权让与、债务承担准用物权行为规定，自然亦应属于处分行为。因此，在不采用物权行为理论的中国民法，应将债权让与、债务承担规定为处分行为。

　　四、结论

　　罗马法历经千年流变，其制度随着罗马社会的发展而相应地产生变化。作为与继承、物权并为罗马物法编内容的罗马债法，体现着罗马社会中商品流转和交易行为的发达程度。罗马法债之移转制度的变迁背后，是罗马社会经济情况的发展变迁。罗马社会从禁止债的流转到以一定方式允许变通地实现债的移转，最后以专门制度的形式承认债的移转，体现出社会对于交易流通的重视。在商品经济日益发达的现代，债的流通对于社会而言有着举足轻重的作用，我们的立法同样也需要如罗马法般，适应社会的要求。我国民法很大程度上借鉴大陆法系的立法体系、受到大陆法系理论的影响，在借鉴的同时亦会遇到体系构建方面的差异及由此带来的问题。这就需要寻根溯源，在罗马法之中寻求法律制度在理论体系中原本的面貌，对于解决这些问题或将有所帮助。