房地产论文动产与不动产区分检讨

　　1]190-191动产和不动产分类的根本原因不单是以物的客观性可动与不可动为标准，其根本原因是“将具有重要社会意义的财产从一般财产中分离出来，予以一般财产所没有的管理和保护。”[2]这一点可以从物权客体分类的历史发展过程中得到证明。不动产与动产的这一分类最早是由尤士丁尼创立的，在此之前罗马法中分为要式物和略式物。要式物后来被尤士丁尼概括为不动产，略式物后来被概括为动产，“表示重要社会意义的物与具有个人意义的物”[1]192。在要式物与略式物的区分中，关于重要与一般的社会价值的评价体现的要比不动产和动产的划分要清晰。但不动产与动产这一划分沿用至今，也证明了这一划分是经得起历史的考验的。显然尤士丁尼在用不动产和动产这一划分取代要式物与略式物的划分时还包含了其他因素，最直观的就是物的客观属性这一标准。

　　首先，动产与不动产的划分是历史生成的，“在法律哲学中去寻求划分的理由，结果必然是徒劳无功；它们不属于法律哲学而属于法律历史。”[3]动产与不动产的分类，可以追溯到古罗马时代。其次，功能实现也是动产与不动产划分的一个重要动因。最后也是最重要的，不同时代人们的价值观念对于动产与不动产这一划分的形成具有决定性的影响。所以，无论从哪个方面观察，动产、不动产的区分都不能轻易否定。因此作为动产与不动产区分的财产基本分类应当坚持。

　　另外，动产和不动产的法律意义也不同。在所有权人主体上，不动产中的土地、河流、森林等只能成为国家或集体的所有权客体，任何自然人或集体组织以外的法人都不能成为这些不动产的所有权人。物权变动的公示方式也不同，如动产物权的变动，通常以交付为公示；而不动产物权的变动，则以登记为公示，不经登记的不发生变动的效力。我国《担保法》规定的抵押、《城市房地产交易法》规定的房屋及土地使用权转让，均需**登记后才生效。在关于物的担保权利中，不动产得设定抵押权，而不能设定质押权和留置权。依《担保法》第34条的规定，交通工具等动产，可设定抵押权。从有无的性质来看，不动产多属于稀缺性资源。为了物尽其用，以不动产为标的的他物权类型要多于动产。不动产发生相邻关系，不动产由于不能移动，相邻的占有人之间如因不动产的利用而产生冲突与矛盾时，就需要法律加以协调。

　　二、动产与不动产划分标准的立法例

　　近现代各国立法大都对动产与不动产作出了划分，划分的方法均是对不动产作出界定，而不动产之外的物为动产。从各国规定来看，动产与不动产划分的基本标准是物理标准，只是采用程度有所不同。有的国家采取单纯的物理标准，而有的国家在物理标准外兼采其他标准，但其他标准也是辅助物理标准而发挥作用。动产与不动产的划分主要有以下5种标准。

　　1.单纯物理标准。这是多数国家所采取的标准。例如，《意大利民法典》第812条规定：“土地、泉水、河流、树木、房屋和其他建筑物，即使是临时附着于土地的建筑物以及在一般情况下那些或是自然或是人为地与土地结为一体的物品是不动产。固定在河岸或河床之上并且永久使用而建造的磨坊、浴场以及其他漂浮在水面上的建筑物视为不动产。”《日本民法典》第86条规定：“土地及其定着物为不动产。”《埃塞俄比亚民法典》第1130条规定：“土地和建筑物被视为不动产。”《智利民法典》第568条规定：“不能从一地移往他地的物，为不动产。例如，土地和矿产，以及永久附着其上的物，如建筑物、树木。”

　　2.物理标准兼价值标准。这种划分方法以物理标准为主，辅之以价值标准划分动产与不动产，为法国民法所采用。在法国法上，动产与不动产的划分的基本思想是：不动产是贵重的长期存在的和能够产生收益的财产；动产则具有较低价值且不能长久存在。法国民法中动产与不动产的划分标准是一种有所改变的物理标准，表现和适应了一定的价值观念。《法国民法典》采用了罗马法的物理标准，同时也保留了以价值概念为标准的动产与不动产的区别。对此，《法国民法典》第517条规定：“财产，或依其性质，或依其用途，或依其附着客体而为不动产。”[4]《法国民法典》中所规定的不动产，基本上可以归纳为三类：一是依财产的性质所确定的不动产，如土地与建筑物及其附着物，这是依物理标准所界定的不动产。二是依财产的用途所确定的不动产，如土地所有人为土地之利用与经营，在土地上安置的物件（如与耕作相关联的牲畜、农具等）。这里的财产用途，其特定含义是指所有权人通过将一物用于另一物，使之对另一物具有特别用途或专门安排，从而在两物之间确立起一种关系。三是依财产所附着客体所确定的不动产，如不动产之用益权、地役权与土地使用权等。后两类不动产的界定基本采取的是价值标准，这些财产通常被视为价值较大的财产。

　　3.物理标准结合程序标准。这种划分方法在物理标准的基础上，又通过一定的程序来划分动产与不动产，为德国民法所采用。《德国民法典》第94条规定：“（1）附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。种子自播种时起，植物自栽种时起，为土地的主要组成部分。（2）为完成建筑物而附加的物，属于建筑物的主要组成部分。”[5]《德国民法典》没有对不动产与动产的概念加以规定。这是因为，“在立法者看来，这个概念的内容，人人熟知，故法典本身对其未给定义解释。”在动产与不动产的划分中，正确“理解这一对概念的出发点是‘土地’。此概念并不等同于土地与土壤在自然界中的清晰分类，而应自法技术的角度，依据土地登记簿内容来对其进行理解。故而，土地是指在被当做‘土地’而登记于土地登记簿中的地表的一部分”[6]。在德国民法上，不动产的通行解释是“地产”，即可以纳入不动产登记的土地。也就是说，不能包括不可以纳入登记的地面，如沙漠。地产是在不动产登记簿中登记的地表部分，而不是自然意义的土地。建筑物是地产的重要组成部分，“地产的组成部分和地产具有同样的法律命运”。德国民法在采用物理标准划分动产与不动产后，又通过登记程序进一步加以限制。